Informe Consultor Internacional
Diciembre 2006
2. Marco Conceptual de Gobierno Corporativo
3. Desafíos Relevantes en el Marco de Gobierno Corporativo
4. Observaciones Generales el Código de Mejores Prácticas Corporativas
5. Análisis Específico de la Versión Integral del Código
1. Introducción
Sobre el Código de Mejores Prácticas de Gobierno Corporativo (el Código)
El Código ha sido desarrollado a iniciativa de la Superintendencia Financiera de Colombia, quien conformó un Comité integrado por ANDI, Asobancaria, Asofiduciarias, Asofondos, Bolsa de Valores de Colombia, Confecámaras y Fasecolda, con el fin de llevar a cabo su elaboración.
El Código se ha estructurado de manera que contenga un conjunto de medidas concretas, que se espera sean incorporadas por los emisores de valores en su actividad diaria, sobre los siguientes temas: (i) Asamblea General de Accionistas, (ii) Junta Directiva, (iii) Revelación de Información Financiera y no Financiera, y (iv) Resolución de Controversias.
El modelo que ha seguido el Código es de adhesión voluntaria y es de “cumpla o explique”, es decir, en principio, en caso que un emisor de valores que suscriba al Código no cumpla con alguna recomendación de éste, deberá explicar el motivo. Sin embargo, se ha considerado también como escenario posible que el emisor “no explique”, lo que sería de público conocimiento. En este marco, la forma en que se entregue esta información al mercado es de alta relevancia toda vez que es este último quien debe formarse un juicio en relación al emisor.
De esta manera, la efectividad del Código depende en forma sustancial de cómo se informe al mercado. A este respecto, la uniformidad de criterios y la independencia de juicio son fundamentales. En el primer caso, el rol de la Superintendencia es clave, ya que es el ente que debe emitir la reglamentación necesaria para que los emisores informen de manera estandarizada al mercado. En el segundo, la independencia de juicio es fundamental para dar credibilidad a los respectivos informes de cumplimiento. Si estos dos objetivos se logran bien, el mercado estará en condiciones apropiadas para evaluar a la compañía.
También deben contarse con las provisiones necesarias para tratar casos en los cuales no se informa adecuadamente respecto del cumplimiento del Código.
En la elaboración de un Código de buenas prácticas corporativas es de especial relevancia la construcción de consensos en materias generales y específicas, es lo que le otorga legitimidad y fortaleza. En este sentido es importante que no se perciba como impuesto por las autoridades sino como el fruto de la labor conjunta del Comité, en otras palabras, como un mecanismo de autorregulación que pretende agregar valor al sistema.
La característica asociada al logro de consensos es que cada una de las partes tiene una suerte de derecho a veto o, al menos, cuenta con una amplia capacidad de negociación en cada uno de los puntos. Si el ejercicio de este derecho se extremara podría correrse el riesgo que el Código terminara siendo demasiado general, lo que significa añadir poco valor al mercado.
En este plano, el trabajo llevado a cabo ha enfatizado ambos aspectos, la incorporación de contenidos relevantes y la obtención de consensos, se trata de una línea delicada que requiere un alto componente político en su elaboración.
Antecedentes del proyecto encargado a Clarke y Asociados
La Corporación Andina de Fomento (CAF) ha contratado con la consultora Clarke y Asociados, el apoyo técnico con el fin de revisar la versión final del Código.
Los Términos de Referencia para esta consultoría contemplaban la entrega de 4 informes; tres informes preliminares y un informe final.
El informe I consiste en la Revisión integral del texto borrador del Código resultante de las discusiones del comité y debía ser entregado en la semana del 4 de septiembre de 2006.
El informe II consiste en la entrega de comentarios y recomendaciones de mejora sobre el texto en su totalidad, haciendo adicionalmente referencia expresa a aquellos puntos controversiales respecto de los cuales se le solicite un pronunciamiento expreso. Su entrega estaba contemplada para la semana del 25 de septiembre de 2006.
El informe III, en tanto, contempla la entrega de recomendaciones explicadas y propuestas adicionales al Código, a ser entregado en la semana del 16 de octubre 2006.
Como metodología básica, el proyecto contempla el análisis del proyecto de Código en base a las prácticas internacionales que se mencionan a continuación:
En base a los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE
1. Los derechos de los accionistas
Tratamiento equitativo de los accionistas
La función de los grupos de interés social en el gobierno de las sociedades
Comunicación y transparencia informativa
Las responsabilidades del consejo
2. En base a los Lineamientos para un Código de Gobierno Corporativo en los Países Andinos
Derechos y trato equitativo de los accionistas
La asamblea general de accionistas
El directorio
El control y la información de los estados financieros 59
Informe anual de buen gobierno corporativo
Previsión en los estatutos sociales del arbitraje como forma de arreglo de controversias
3. En base al White Paper de Gobierno Corporativo en América Latina (OECD, World Bank, International Finance Corporation)
4. En base a otros códigos influyentes de gobierno corporativo a lo largo del mundo, tales como el “Combined Code on Corporate Governance” (Reino Unido), el código “Corporate Governance of Listed Corporations” (Francia) o el “Código Unificado de Recomendaciones sobre Buen Gobierno de las sociedades cotizadas” (España).
Sobre el presente Informe Final
El Informe Final: Revisión completa del Texto Final Código de Mejores Prácticas Corporativas, corresponde de acuerdo a los términos de referencia a la revisión integral el documento en base al análisis de la versión final del Código en cuestión.
Este documento se estructura con una primera parte que discute en términos generales algunos temas de importancia conceptual que deben tener alguna contrapartida específica a nivel regulatorio, como son las leyes y normas, o de autorregulación, como sería el propio código, en relación al marco de gobierno corporativo. Esta discusión es útil para sentar un modelo de referencia en la discusión del Código de Mejores Prácticas Corporativas.
La segunda parte discute de una forma global el Código, la metodología para analizarlo y el grado en que afronta las temáticas mencionadas en la sección inicial.
Finalmente la tercera parte analiza el Código de manera detallada, en cada una de sus secciones ofreciendo contrastes entre éste y los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo y teniendo como referencia fundamental los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE.
2. Marco Conceptual de Gobierno Corporativo
Introducción
El Gobierno Corporativo(1) establece en una economía las reglas y estándares que guían el comportamiento de los accionistas controladores, directores y administradores de las compañías, y definen las obligaciones y responsabilidades de éstos con los inversionistas externos (accionistas no controladores y acreedores). Así, la fortaleza y dinamismo de largo plazo del sistema financiero de todo país depende, en gran medida, de las características del Gobierno Corporativo vigente y de la protección que éste brinda a los inversionistas externos. La evidencia muestra que los países que resguardan de mejor forma los derechos de estos inversionistas poseen mercados de capitales más profundos y desarrollados, lo que, en definitiva, se traduce en menores costos de financiamiento para las empresas domésticas( 2).
Objetivo de un Régimen de Gobierno Corporativo
Los objetivos de un sólido régimen de Gobierno Corporativo pueden ser divididos básicamente en dos:
i-. Proveer una estructura eficiente de incentivos para la administración, a fin de maximizar el valor de las compañías.
ii-. Establecer responsabilidades y otras salvaguardias que impidan que los insiders puedan usar su control sobre la compañía para extraer valor de ésta a expensas de los outsiders( 3).
El primer objetivo puede ser denominado “de prosperidad del negocio”, mientras que el segundo se refiere a la “división justa de las ganancias” entre administradores, accionistas y acreedores de las empresas.
Los temas relacionados a las responsabilidades y al monitoreo de las actividades de los administradores y de los accionistas controladores han sido parte de un amplio debate internacional en los países desarrollados durante las últimas dos décadas. En general, la discusión se ha centrado, sobre todo en EE.UU. y el Reino Unido, en los conflictos existentes entre los intereses de los administradores de las empresas y los de sus accionistas, ya que existe gran dispersión de la propiedad de las sociedades anónimas, debido a que no existen accionistas ni grupos de accionistas con suficiente participación en la propiedad para ejercer un control efectivo sobre los administradores, los que, en definitiva, controlan de hecho a las compañías.
En América Latina en cambio, y al igual que en Europa Continental y Canadá, la mayoría de las sociedades anónimas son controladas por un solo accionista, familia o grupo económico. Bajo estas circunstancias el conflicto de intereses se da realmente entre accionistas controladores y los inversionistas que se encuentran fuera del grupo controlador, los accionistas minoritarios y los acreedores. En este caso, los insiders son los accionistas controladores y sus administradores, y los outsiders son aquellos que proveen financiamiento y que, sin embargo, no participan de la gestión: accionistas minoritarios y tenedores de deuda.
Las circunstancias bajo las cuales surgen los conflictos respecto a la asignación del valor corporativo entre administradores y accionistas controladores por un lado, y accionistas minoritarios (o no controladores) y otros inversionistas por otro, se pueden dividir en dos tipos:
i-. Precios de Transferencia y Extracción de Oportunidades Corporativas: Estos casos involucran extracción de valor de las compañías a nivel administrativo.
ii-. Grandes Eventos Corporativos: Estos casos involucran extracción de valor de las empresas a nivel de los propietarios, particularmente a través de la captura del denominado "Premio por Control".
Precios de Transferencia y Oportunidades Corporativas: Extracción de Valor a Nivel de la Administración
El Problema de la Agencia
Dado que el control y la propiedad de una sociedad no siempre pertenecen al mismo agente, los intereses de los “insiders” pueden divergir de los intereses de los “outsiders”. De manera más específica, esta divergencia puede darse, por ejemplo, entre accionistas controladores y minoritarios, entre la administración y sus accionistas o entre el Estado y quienes administran las empresas públicas. Esto se conoce como “Problema de Agencia”. Los inversionistas necesitan el capital humano especializado de los administradores para generar rentas sobre su capital. Por otra parte, los administradores necesitan los recursos entregados por los inversionistas para realizar sus proyectos de negocios. Sin embargo, ¿qué asegura que una vez que los accionistas hayan aportado sus recursos y materializado las inversiones, recibirán a cambio una remuneración justa?
La solución básica a este problema es estructurar contratos entre inversionistas y administradores que especifiquen claramente las responsabilidades de la administración, qué se hará con el dinero invertido en la empresa y la forma en que se dividirán las ganancias de la compañía entre los “stakeholders”. Sin embargo, esta solución presenta un grave problema: es tecnológicamente imposible estructurar contratos “completos”( 4), que consideren las innumerables situaciones que pueden enfrentar los administradores y cómo éstos deben actuar frente a cada una de ellas( 5). Así, lo que existe en definitiva son contratos “incompletos”, que dejan en manos de los administradores gran parte de los derechos de tomas de decisiones en situaciones no especificadas en los contratos suscritos.
Estos contratos entre inversionistas y administradores presentan además otros inconvenientes. Para ser eficientes, deben ser muy claros y precisos -lo cual no es fácil de lograr- de modo que no requieran demasiada interpretación al momento de su aplicación por parte de los tribunales o árbitros designados. Por otro lado, cuando la propiedad de las compañías está demasiado dispersa entre muchos inversionistas, éstos poseen una parte muy pequeña de cada empresa, por lo que tienen muy pocos incentivos de informarse (monitorear) adecuadamente sobre las acciones que llevan a cabo los administradores, a fin de ejercer así un control estricto sobre ellos. Esto se conoce como “Free Rider Proble”.
Como consecuencia de los contratos incompletos, sujetos a interpretación y con bajos incentivos de monitoreo por parte de los inversionistas, los administradores de las compañías poseen un gran poder discrecional en las tomas de decisiones de las sociedades, que pueden emplear para alcanzar los objetivos de los dueños del negocio o sus propios objetivos personales. En este último caso los administradores extraen valor de la compañía en desmedro de los accionistas. Esta extracción de valor puede ser llevada a cabo a través de dos mecanismos:
i-. Haciendo que la compañía realice transacciones con afiliados en términos no-de-mercado. Esto se conoce por la doctrina económica como el problema de “Precios de Transferencia”, o
ii-. Desviando atractivas oportunidades de negocios desde la compañía hacia sí mismos o hacia algún(os) afiliado(s). (En nuestro caso: persona relacionada)
A través del control que poseen los administradores sobre la suscripción de contratos por ciertos bienes y/o servicios de una sociedad, éstos pueden extraer valor de la compañía mediante transacciones en términos no-de-mercado. Los ejemplos más obvios son cuando los administradores inflan sus salarios y cuando éstos celebran “auto-contratos”; es decir, cuando celebran acuerdos en nombre de la sociedad con contrapartes en las cuales tienen una considerable proporción del capital o algún otro tipo de interés económico. Por esta razón, no es raro que en legislaciones de compañías, o estatutos corporativos, se requiera la aprobación por parte de los accionistas para realizar ventas de todo o parte substancial de los activos de las empresas( 6).
Los administradores también pueden desviar beneficios hacia ellos mismos a expensas de la sociedad a través de la Extracción de Oportunidades de Negocios. Los casos más típicos son aquellos en que una oportunidad de negocio potencialmente rentable es propuesta a la sociedad y los gerentes la redireccionan hacia otras firmas en que tienen un mayor interés económico. Tales casos representan una clara violación del deber de los administradores de actuar en favor de los intereses de la compañía, usualmente referida como el“deber de lealtad o de un trato justo”, y traen como resultado pérdidas considerables para la sociedad y sus accionistas.
Existe una especie de control natural para verificar si ha existido efectivamente abuso a través de Precios de Transferencia o Desviación de Oportunidades Corporativas en el caso de una sociedad anónima abierta. A través del tiempo, las transacciones en términos no-de-mercado y las pérdidas de oportunidades de negocios se manifiestan en un desempeño subóptimo de las empresas, el cual, en último término, se ve reflejado en menores precios de las acciones de la sociedad y mayores costos financieros.
3. Desafíos Relevantes en el Marco de Gobierno Corporativo
El marco de gobierno corporativo presenta algunos desafíos que es importante afrontar desde una perspectiva regulatoria o autorregulatoria. La capacidad de hacer una diferencia sustancial en la calidad de gobierno corporativo pasa por atender estas áreas, ya sea a través del código o de la legislación.
Procedimientos para la venta de parte sustancial o estratégica de los activos
La venta de una parte importante de los activos o de activos estratégicos es una de las decisiones más importantes que una empresa adopta, ya que ésta tiene una gran capacidad de afectar los flujos futuros de caja. En la actual regulación o autoregulación sería valioso tener en consideración esta materia porque la empresa puede enajenar activos estratégicos sin requerir la aprobación de la asamblea general y menos aún de un quórum especial de aprobación o supermayorías, cual es la recomendación aceptada internacionalmente. La Medida 8, recomienda que las operaciones relevantes que se realicen con vinculados económicos deban ser aprobadas por la asamblea de accionistas con una mayoría calificada de al menos el 70% de los votos presentes. Sería adecuado plantearse este tema también cuando de trata de no vinculados( 7). Entendemos, sin embargo, que la Ley 222 de 1995, restringió el uso de quórum calificados a tres materias definidas en el Código de Comercio: 1) Distribución de utilidades; 2) colocación si derecho a preferencia (artículo 420, Nº 5) y 3) Pago de dividendo bajo la forma de acciones liberadas (artículo 455).
Procedimientos para tomas de control corporativo
La regulación colombiana contempla la obligación de llevar a cabo una oferta de compra (tender offer) cuando un accionista alcanza el 10% de la propiedad y cada vez que se pretenda adquirir el 5% adicional para los accionistas que mantengan más del 10% de la propiedad. En este sentido, es importante que se existan procedimientos claros en relación a la información que se debe entregar al público, la prorrata de la oferta y la posibilidad de ofrecer precios distintos a diferentes accionistas. Nuestra opinión en este aspecto es que la regulación colombiana, específicamente el Decreto 1941 del 2006, representa una adecuada y completa regulación en materia de cambio de control corporativo.
Reglas para la transacción de personas con información privilegiada
Normalmente en todos los mercados hay agentes que poseen información privilegiada, el ilícito es el uso indebido de la misma. Por ser una ofensa a la ley difícil de probar, se ha hecho común utilizar como aproximación legal la presunción. Luego, en esta área sería plausible debatir si es necesario detallar y sofisticar las reglas que deben seguir aquellos participantes del mercado que se presume, cuentan con información privilegiada. Hay materias indefectiblemente del ámbito de la ley, como la presunción de mantención de información privilegiada y la sanción penal que involucra su uso.
Reglas para la tratamiento de transacciones con partes vinculadas
Las disposiciones contenidas en la Ley 222 de 1995, establecen que un administrador no puede “participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas”. De acuerdo al ROSC del Banco Mundial (2003), esta disposición no sólo es imprecisa, sino que su cumplimiento es incierto. Es valioso que el proyecto de Código este contemplando el tratamiento de esta materia, al menos en dos instancias, Medidas 8, “operaciones relevantes que se realicen con vinculados económicos” y Medida 26, “funciones del Comité de Auditoria”, donde se recomienda que el comité de auditoria debe contemplar entre sus funciones:
(i) Aprobar las transacciones de la compañía con partes relacionadas
(ii) Verificar, mediante la producción de un informe escrito, que las posibles operaciones que se planean celebrar con vinculados económicos corresponde a condiciones de mercado y no vulnera la igualdad de trato entre los accionistas
Dado que el concepto de relevante puede ser opinable, también podrían establecerse criterios para otorgar a los accionistas la posibilidad de requerir su votación en asamblea general con cierto quórum para aprobar la transacción.
4. Observaciones Generales el Código de Mejores Prácticas Corporativas
El Código de Mejores Prácticas Corporativas presenta, en general, recomendaciones concretas, observables y aplicables, lo cual permite su práctica y medición. En muchos de los casos las disposiciones capturan esencialmente lo dispuesto en los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo (LCAGC), mientras, que otros sólo lo hace parcialmente o bien se omiten ciertos aspectos de los LCAGC.
Las medidas propuestas por los LCAGC pueden o no ser recomendables en este contexto. En general, se emite una opinión cuando existen omisiones importantes a estas recomendaciones en el Código, y que a su vez están ausentes de la legislación. Sin embargo, se está evaluando este Código no sólo a la luz de los LCAGC sino que también de otras recomendaciones, tales como los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE, o al White Paper de Gobierno Corporativo en América Latina. Cuando existen diferencias considerables entre los LCAGC y las otras fuentes, es razonable que podamos sugerir un criterio diferente.
A modo de ejemplo los LCAGC recomiendan mantener el principio de “una acción un voto” (medida N°1), sin embargo este principio no es parte de lo expuesto por los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE. En este sentido nuestra recomendación puede inclinarse para un lado u otro pero no necesariamente para los LCAGC.
Una primera observación general es que el Código enfrenta aspectos críticos de gran importancia, tales como la existencia de comités adicionales al de auditoría, la existencia de un reglamento de la junta directiva, designación de directores independientes laboralmente del controlador y las operaciones relevantes con vinculados económicos.
Por otro lado, como comentario general, reconocemos que lo principal es contar con un Código que refleje acuerdo sobre los contenidos más importantes. Luego, el grupo de trabajo que está elaborando el Código podría plantearse como tarea de largo plazo la posibilidad de desarrollar en más detalle cada uno de los grandes temas y otras materias que se consideren relevantes.
Una observación adicional se refiere a que el Código no contempla incluir una sección de “Derechos de los Accionistas” en forma separada, aún cuando es evidente que ciertos elementos en este aspecto estén incluidos en las otras secciones, especialmente en la “Asamblea General de Accionistas”. Sin embargo, temas como la “transacciones entre partes relacionadas” “información privilegiada” o “clases de acciones” merecerían ser tratados en forma aislada. Además ello lo uniformaría con los LCAGC y los Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE.
Contexto de análisis
El presente Código de Mejores Prácticas Corporativas, debe ser analizado en el contexto regulatorio colombiano. Es decir se debe considerar que este documento complementa y construye sobre las actuales disposiciones colombianas en torno al área de gobierno corporativo (ver figura). Es así como tenemos, en primer lugar, la normativa y legislación del Estado de Colombia, la cual consiste principalmente (pero no exclusivamente) en las disposiciones contenidas en el Código de Comercio y en la Ley de Valores. En segundo lugar tenemos una disposición esencial, promulgada por el Estado de Colombia, pero de cumplimiento voluntario, cual es la Resolución 275. Su cumplimiento permite a los emisores ser elegibles para la inversión de los fondos de pensiones.
Finalmente se incorpora el Código de Mejores Prácticas, que también es de carácter voluntario (“cumplir o explicar” específicamente), pero no es emitido por el estado y su cumplimiento no es una condición –al menos de manera formal- para la consecución de alguna elegibilidad, especialmente en materia de inversión.
Para que todos estos cuerpos normativos de gobierno corporativo se traduzcan en un efectivo ambiente de protección a los inversionistas minoritarios y a las partes interesadas en general, es necesario que exista una cultura de cumplimiento, así como los mecanismos de supervisión que posibiliten su medición y aplicación obligatoria cuando corresponda. No se puede esperar demasiado cuando la institucionalidad legal es la única herramienta a mano. Las protecciones legales requieren instituciones complementarias tales como restricciones estructurales aplicadas a las normas sociales, una autoridad judicial bien preparada y abundante oferta de intermediarios de información( 8).
Visto en este contexto de complementariedad, se puede apreciar que existen disposiciones incluidas en la Resolución 275/01, que no se encuentran contempladas en el actual proyecto de código país. Esto es absolutamente comprensible, por cuanto asumimos que el “conjunto objetivo” de empresas a las cuales va dirigido el código, coincide con aquellas empresas que pretenden ser objeto de inversión para los fondos de pensiones colombianos.
Algunas de estas medidas, incluidas en la Resolución 275/01 y no en forma explícita en el actual código son:
- Divulgación de los riesgos del emisor.
- Comunicación de hallazgos por parte del revisor fiscal a los accionistas.
- Sistemas de control interno y de seguimiento y hallazgos relevantes.
- Existencia de un ente para reclamar el cumplimiento del código.
- Identificación de los principales beneficiarios reales de las acciones.
- Criterios para relaciones económicas entre el emisor y los accionistas mayoritarios
- Criterios para el tratamiento de proveedores
- Selección del revisor fiscal
- Programas de difusión de los derechos y obligaciones de los inversionistas.
- Divulgación de sobre condiciones personales y profesionales de los miembros de las juntas directivas.
- Desconcentración mínima de acciones (20%).
- Conexión en línea con el depósito centralizado de valores.
- Información sobre mecanismos de recolección de información y procedimientos empleados por el área de control interno.
- Informar sobre clase y frecuencia de auditorias externas.
5. Análisis Específico de la Versión Integral del Código
ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS
La asamblea de accionistas es el único canal de interacción directa entre los accionistas minoritarios y la administración de la empresa. Una adecuada información y acceso a la asamblea es un derecho básico propuesto por casi todas las recomendaciones sobre la materia. Es por ello que las medidas que se están proponiendo se adecuan a las recomendaciones de la OECD así como los LCAGC.
La principal utilidad de la asamblea de accionistas no reside tanto en su capacidad de convocar y de representar un punto de encuentro para el intercambio de ideas entre los accionistas y la administración, sino que en su calidad de instancia de votación de materias centrales para el desarrollo de la empresa. Es por esta razón que una parte importante de la nueva regulación en trono a la asamblea de accionistas, apunta hacia promover y facilitar la votación por parte de los accionistas.
Es en este contexto que los temas de eficiencia en el proceso de convocatoria, la modalidad de celebración, en especial en el procedimiento de votación, así como las mayorías necesarias de aprobación, tienen como eje central al proceso de votación.
Convocatoria
Las medidas en general son vistas como positivas. Se sugiere que en lo referente a la medida 1 como a la medida 2, se ponga la información en cuestión a disposición de los accionistas por medio de correo físico o electrónico. Estas propuestas van en línea con lo expuesto por el White Paper (“El marco reglamentario y las prácticas de la compañía deberían adaptarse para acomodar nueva información y tecnologías de comunicación, que mejoren y faciliten la difusión de la información corporativa y la ejecuciones de las funciones clave de propiedad”), así como por las medidas Nº 2 y Nº 3 de los LCAGC (“Fomento de la Participación e Información de los Accionistas” y “ Cauces Electrónicos de Comunicación y Difusión de Información a Través de la Página Web”, respectivamente). Por otra parte, en esta sección resultaría conveniente aumentar a 20 o 30 días el plazo para notificar a los accionistas respecto la asamblea ordinaria de accionistas, aunque éste no es, a nuestro juicio, un tema esencial.
Las medidas 1 a la 4, están en directa relación con las medidas Nº 9, Nº 10 y Nº 11 de los LCAGC. En todo caso, se recomienda agregar la capacidad de que los accionistas que representen un determinado porcentaje de la propiedad (v.g. 5%) tengan la capacidad de convocar a una asamblea extraordinaria o de agregar temas a la agenda de la asamblea general. Cabe mencionar, en este sentido la medida Nº 9 de los LGACG que indica que “con carácter obligatorio, deberá de ser convocada cuando así lo pidan accionistas que representen una participación significativa en el capital social de la compañía”.
Celebración
Estas medidas apuntan a entregar mayores derechos de control a los accionistas, ya que avanzan en el sentido de otorgar más poder de decisión a la asamblea de accionistas.
La medida 5 (segregación debe ser aprobada por la asamblea general de accionistas) es otra de las medidas centrales de este código, por tanto la segregación es uno de los eventos corporativos esenciales de la compañía. En atención a la importancia de este evento corporativo, nuestra visión es que esta materia debería ser materia de quórum calificado o supermayoría.
En el caso de la medida 6 (“opinar respecto de: cambio de objeto social; renuncia al derecho de preferencia en la suscripción; cambio de domicilio social; disolución anticipada y segregación”, pero sólo si está en convocatoria), se recomienda cerrar la opción de no incluir los temas en la convocatoria, ya que consideramos válido que los accionistas mantengan el derecho a opinar al respecto, aún cuando la administración, ya sea por error o mala fe, haya omitido dichos temas en la convocatoria.
A este respecto es interesante hacer notar que el código español: Código Unificado de Recomendaciones sobre Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (Código Unificado), indica que: “se someterán a la aprobación o ratificación de la Junta General de Accionistas las siguientes decisiones del Consejo de administración: a) La transformación de sociedades cotizadas en compañías “holding”, mediante “filialización” o incorporación a entidades dependientes de actividades esenciales desarrolladas hasta ese momento por la propia sociedad, incluso aunque ésta mantenga el pleno dominio de aquéllas; b) La enajenación de activos operativos esenciales, cuando entrañe una modificación efectiva del objeto social; c) Las operaciones cuyo efecto sea equivalente al de la liquidación de la sociedad; d) Las adquisiciones de otras sociedades de objeto totalmente ajeno al objeto social de la sociedad, cuando la cuantía de la inversión represente un porcentaje superior al 20% del patrimonio consolidado de la sociedad adquirente”.
En cuanto a la medida 7 (mecanismos electrónicos que permitan divulgar el desarrollo de la reunión), ésta apunta hacia una participación, o al menos observación, virtual de la asamblea por parte de los accionistas ausentes. Su objetivo va encaminado hacia facilitar la participación de los accionistas y reducir la apatía a la participación, es probable que en un comienzo su cumplimiento sea limitado, ya que las compañías podrían ver en esta medida una escasa utilidad a un costo que no lo compensaría. Con ello, ésta podría ser una de las medidas de menor cumplimiento y al mismo tiempo relativamente bajo impacto, en el corto plazo. Sin embargo, en el mediano plazo, creemos que la tendencia hacia una mayor participación de inversionistas extranjeros, hará imprescindible la difusión de las asambleas en forma virtual. En consecuencia apoyamos esta iniciativa.
En complemento a lo mencionado anteriormente, podemos agregar que cobra especial relevancia el introducir en la regulación de los mercados de valores, mecanismos que den cuenta de la globalización que ha vivido el mundo y que faciliten el ejercicio del derecho a voto por parte de una gama más amplia de inversionistas. El problema se hace más claro en relación con los pequeños accionistas, y se ve aumentando con la globalización de los mercados y la consiguiente dispersión geográfica de los accionistas.
En Estados Unidos, por ejemplo, el problema se ha solucionado a través de las tarjetas de voto o “proxy”. Con este sistema cada accionista recibe junto con la citación, y a costa de los fondos sociales, una tarjeta con los puntos a tratar en la junta (y espacios en blanco para votar a favor, en contra o abstenerse en cada uno de dichos puntos), la información necesaria para decidir sobre los mismos, y un sobre pre franqueado para devolver el correspondiente voto. De esta manera, algunas semanas antes de la junta los accionistas reciben un paquete conteniendo la documentación antes señalada, junto con una carta en la cual se les pide completar y devolver lo antes posible el voto a fin de evitar el gasto que involucraría un segundo envío.
Otra solución que se está comenzando a implementar, y que este código se ha hecho cargo de manera apropiada, es la posibilidad de votar en forma electrónica a través de Internet, así como también la posibilidad de “asistir” en forma a las juntas en forma virtual o electrónica, a través de vídeo conferencias u otras tecnologías similares, de forma tal que dicha asistencia sea computada para efectos de quórum y que los votos emitidos por dichas vías sean válidos.
Finalmente, y a propósito, del rol de las tecnologías en la participación de los accionistas, resulta interesante citar el Código Unificado, que en una de sus secciones cita como ejemplo de medida que podría implementarse, la “Creación de un Foro Electrónico de Accionistas, inspirado en la idea aprobada recientemente en Alemania para facilitar que los accionistas y las agrupaciones de accionistas puedan invitar a otros accionistas a adherirse, con carácter previo a la Junta General de Accionistas, a las propuestas que tengan intención de formular, o a otorgarles su representación”.
Aprobación de operaciones relevantes
En este aspecto hay una disposición, que es la medida 8, que recomienda que las operaciones relevantes con vinculados económicos, deban ser aprobadas por la asamblea general de accionistas. Esta medida es de fundamental relevancia para el tratamiento de las transacciones entre partes vinculadas. En nuestro tercer informe se recomendaba analizar y detallar el concepto y definición de “vinculado económico” así como el de “operación relevante” y se ofrecían definiciones para ello. En la versión final del Código dicha recomendación fue acogida y creemos que en forma adecuada por medio de las definiciones incluidas en el Código.
Derechos y trato equitativo de los accionistas
En la versión final del Código se ha incluido esta sección por medio de las medidas 9, 10 y 11. Estas medidas resultan adecuadas porque permiten ir más allá de la simple redacción y publicación de los estatutos de la sociedad para que los accionistas conozcan sus derechos. De esta manera a la sociedad se le requiere claridad y adecuada publicidad en relación a las clases de acciones y los derechos involucrados. El requerimientote un reglamento Interno de la Asamblea, va en la dirección adecuada de formalizar los procedimientos en estas instancias y evitar la discrecionalidad que pudiera afectar a algunos accionistas.
Comentarios adicionales
La normativa incluida en el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, parece cubrir adecuadamente las materias que deben ser tratadas y aprobadas en la asamblea general. De manera que la medida N°1 (Función y Competencia) de los LCAGC, la cual consideramos de importancia, se encuentra cubierta actualmente por el Código de Comercio.
Desafortunadamente, en esta ocasión no es posible incorporar la posibilidad de flexibilizar el “voto a distancia”, permitiendo a aquellos accionistas imposibilitados de acceder físicamente a la asamblea, puedan manifestar su voto por esta vía. Actualmente la Ley 222/1995 contempla esta posibilidad pero con la restricción de que deberían votarse el 100% de los votos. Este tema está considerado ampliamente en los “Principios de la OECD para el Gobiernos de las Sociedades”.
JUNTA DIRECTIVA
Tamaño, conformación y funcionamiento
La medida 12 (“junta directiva esté conformada por un número impar de miembros que sea suficiente para el adecuado desempeño de sus funciones”), es coincidente con lo propuesto los LCAGC en su medida Nº 23, donde se recomienda contemplar un número de directores impar, “en orden a evitar la formación de posibles empates”. Además el código país habla de considerar un número suficiente de miembros para el adecuado desempeño de sus funciones. Esto permite conformar comités de manera más eficiente y generar discusiones mejor informadas.
La medida 13 (“reunirse una vez por mes”) guarda relación con la medida Nº 39 de los LCAGC, la cual se refiere a la necesidad de llevar a cabo reuniones periódicas del directorio, así como dar publicidad a la asistencia de directores. Cabe destacar que el mismo Combined Code del Reino Unido sugiere que el Directorio “debe reunirse regularmente y conservar el control total y eficaz sobre la compañía y supervisar a la gerencia”.
La medida 14 (“Reglamento Interno de Funcionamiento de la Junta Directiva”) va en línea con la medida Nº 22 de los LCAGC que sugieren la “regulación de la junta directiva mediante un reglamento”.
La medida 15 en tanto (“designación como director sobre personas con requisitos de trayectoria profesional, formación académica y de experiencia”), es un requisito esencial, aunque subjetivo y general. Muchos códigos contienen una indicación como ésta. Por ejemplo el código francés dice: “la primera calidad de la junta directiva reside en la membresía: los directores que son por naturaleza honestos, pero también son capaces de comprender las operaciones de la compañía, se preocupan del mejor interés de los accionistas y se involucran lo suficiente en la definición de la estrategia y en la discusiones para jugar un rol efectivo en la toma de decisiones, lo cual es colegial, para luego apoyarlas en forma efectiva”.
En relación a la medida 13 (mayoría del directorio debe ser laboralmente independientes del emisor), ésta es positiva en el sentido que apunta hacia una separación de roles entre la junta y la gerencia de la sociedad, principio comúnmente aceptado en las recomendaciones de buen gobierno corporativo. El Combined Code, al respecto indica que “la junta debería incluir un balance entre directores ejecutivos y no ejecutivos (y en particular directores no ejecutivos independientes) de manera tal que ningún individuo o grupo de individuos pueda dominar la toma de decisiones de la junta”.
Aunque es conocido que el principal desafío en términos de independencia de las juntas directivas en la región se manifiesta, no en relación a la plana ejecutiva de la compañía, sino que en relación al accionista controlador, de todas maneras son necesarias las disposiciones que garanticen la independencia de la plana ejecutiva, tal como la medida 16. En este ámbito el Combined Code del Reino Unido requiere que la mayoría de los miembros “debe ser independiente de la Gerencia y no tener ingerencia en negocios en los cuales tenga interés personal. Además, debe aportar un juicio independiente (…)”. Igualmente los LCAGC en su medida Nº 24 sugieren la existencia de diferentes tipos de directores: internos o ejecutivos y externos: independientes y dependientes.
Finalmente cabe recalcar que siempre debe tenerse en cuenta que el miembro de la junta directiva se debe a la compañía como entidad colectiva y no a determinados accionistas. De manera que su deber fiduciario y de lealtad es para con el 100% de los accionistas. Así lo expone, por ejemplo, el código francés al disponer que: “a pesar de que pueden tener acciones por cuenta propia, los miembros de la junta directiva representa a todos los accionista y debería actuar bajo todas las circunstancias en el mejor interés de de la corporación”. Este principio por cierto es claramente expuesto en las Recomendaciones de Gobierno Corporativo de la OCDE: “Miembros del directorio tienen la independencia, experiencia, y calificaciones necesarias para actuar de manera informada, de buena fe, con la debida diligencia y cuidado, y en el mejor interés de la empresa y sus accionistas”.
Deberes y derechos del miembro de Junta Directiva
La medida 17 apunta correctamente a la transparencia (equivalente a la medida N° 25 de los LCAGC “Declaración de Independencia de los Directores”). Las medidas 17, 18 y 19 (“entrega de información suficiente a la junta”, medida Nº 39 de los LCAGC), se recomienda sean incluidas como elementos mínimos a ser considerados dentro del reglamento propuesto para la junta directiva. La medida 18 extiende adecuadamente la obligación de informar a los miembros suplentes.
Todas las medidas anteriores, incluyendo desde la medida 13 en adelante, guardan relación con lo dispuesto por los LCAGC en su recomendación Nº 28 que se refieren a la: “definición y regulación de los deberes en los estatutos; la existencia de una declaración conflictos de interés directores, así como la previsión en los estatutos de los manejos de conflictos de interés”.
La medida 21 (cuando existan miembros principales y suplentes, ambos deben ser convocados a las reuniones ordinarias y extraordinarias que se programen; así como la información y documentos referidos a las materias o temas a tratar sea enviada a todos sus integrantes), es otra medida que valoramos positivamente en tanto apunta hacia nivelar el campo de juego entre directores independientes y dependientes del controlador.
La medida 22 (“reglamento interno establece condiciones bajo las cuales contratar un asesor externo”) resulta apropiada para reforzar la independencia y el juicio informado de la junta directiva. Estas medidas van de acuerdo a lo expresado a través del Combined Code del Reino Unido que indica que “debe existir un procedimiento convenido para los miembros de la junta directiva para asesorarse en forma independiente en caso de necesidad, con costo a la compañía”.
Se recomienda estudiar la aplicación de la medida Nº 42 de los LCAGC que se refiere a autoevaluar eficacia del trabajo de la junta directiva. A este mismo respecto, el Código francés (Recommandations sur le Gouvernement d'Entreprise) sugiere que la junta directiva “debería evaluar su capacidad para dar cumplimiento a las expectativas de los accionistas (…) por medio de la revisión periódica de su membresía, organización y operación”. El mismo código establece que la evaluación debe hacer tres cosas: 1) Evaluar la forma en que la junta opera; 2) chequear de que los temas importantes son adecuadamente preparados y 3) medir la contribución actual de cada director y su involucramiento en la discusión.
Funciones de la Junta Directiva
En esta sección se propone la creación de un comité de Recursos Humanos así como un comité de Gobierno Corporativo (medidas 23 a la 26), en forma adicional al comité de Auditoria, lo que es concordante con la buena práctica en este ámbito, normalmente se establece un Comité de Compensación, para fijar la remuneraciones y otros estipendios a ejecutivos.
Esta propuesta es concordante con la medida Nº 40 de los LCAGC (Comisiones del Directorio), en donde se propone la Comisión de auditoría, y la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, las cuales deben estar compuestas en su mayoría por miembros de la junta directiva independientes del accionista mayoritario. También el código francés contempla la creación de comités de apoyo en tanto recomienda que: “la revisión de cuentas; el monitoreo de la auditoria interna; la selección de revisores fiscales; las políticas de compensación y stock-options y el nombramiento de directores y administradores en general”, deberían ser materia de comités especializados.
En específico, la medida 26 propone que el Comité de Auditoría tenga como una de sus funciones las de “aprobar las transacciones de la compañía con partes relacionadas” y la verificación de que “las posibles operaciones que se pretendan celebrar con vinculados económicos corresponde a condiciones de mercado (…)”. Estas disposiciones son muy importantes para cautelar el fenómeno de “precios de transferencia” en donde se transfieren recursos a partes relacionadas mediante la venta de activos o servicios a valores bajo los de mercado, en detrimento de los accionistas no relacionados. Esta medida es acorde con la medida Nº 41 de los LCAGC, la cual requiere la competencia del directorio en materia de control de operaciones vinculadas.
Por último, surge la inquietud en relación a la capacidad de este procedimiento (aprobación por parte del comité de auditoria) para garantizar imparcialidad. Aunque el comité de auditoría va a incluir a miembros independientes, por razones obvias, rara vez estará éste conformado en su mayoría por aquellos. De manera que el procedimiento es útil pero no infalible.
Como una línea de trabajo hacia más adelante, se recomienda analizar la posibilidad de incluir elementos adicionales de aprobación de operaciones con partes vinculadas. Uno de ellos puede ser encontrar mecanismos que hagan efectiva la abstención de los miembros con interés o relacionadas a una de las partes con interés. En segundo lugar, sería necesario requerir el análisis de peritos calificados externos aprobados por la asamblea de accionistas, cuando no sea posible contar con una mayoría de miembros independientes y cuando el tamaño de la operación así lo amerite.
A modo de referencia podemos citar lo expresado por el Código Unificado en relación al pronunciamiento de la junta directiva en relación a las transacciones entre partes vinculadas. A este respecto, este código indica que la junta directiva (el Consejo) debe autorizar las operaciones que la sociedad realice con miembros (consejeros), con accionistas significativos o representados en la junta directiva, o con personas a ellos vinculados (“operaciones vinculadas”). Sin embargo aclara que no precisarán dicha autorización que cumplan simultáneamente las tres condiciones siguientes: “1ª. Que se realicen en virtud de contratos de adhesión, cuyas condiciones estén estandarizadas y se apliquen en masa a muchos clientes; 2ª. Que se realicen a precios o tarifas de mercado, fijados con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio del que se trate; 3ª. Que su cuantía no sea importante para la sociedad (…)”. Se establece además que la aprobación de operaciones vinculadas exigirá el previo informe favorable del Comité de Auditoría. Agregando que “Los consejeros a lo que afecte, además de no ejercer ni delegar su derecho de voto, se ausentarán de la sala de reuniones mientras el Consejo delibere y vote sobre ella”.
REVELACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA Y NO FINANCIERA
Solicitudes de información
La medida 27 (contar con un punto de contacto) es una condición esencial para la comunicación con los accionistas. Esta medida adquiere una importancia mayor aun cuando los inversionistas institucionales adquieren un rol más relevante y, en especial, siendo éstos extranjeros. Para contar con una masa crítica de empresas prestigiosas levantando capital, es necesario contar con un departamento de accionistas, dedicado en forma exclusiva a relacionarse con los inversionistas, no sólo en materias de carácter administrativo, sino que también resolviendo consultas de índole estratégica.
La medida 28 (acceso simultáneo a respuestas), es una medida de avanzada, por cuanto la problemática del acceso privilegiado de información a ciertos inversionistas es relativamente novedosa. Es así como la regulación “fair disclosure” emitida por la Securities and Exchange Commission (SEC) durante el año 2000, exige a los emisores de valores de oferta pública, la difusión cualquier tipo de información material a todos los inversionistas al mismo tiempo. Con esta medida se busca eliminar lo que se conoce como “revelación selectiva” de cierta información material (capaz de afectar el precio de mercado de los valores) a ciertos inversionistas (generalmente inversionistas institucionales o analistas influyentes) en detrimento de otros inversionistas (generalmente pequeños accionistas). La redacción de esta medida podría, sin embargo, fortalecerse si se amplía la materia de revelación, no sólo a respuestas sino que en general a cualquier tipo de información material, en el sentido definido anteriormente. Adicionalmente se recomienda que el público objetivo de la información se refiera a los inversionistas en general y no solamente a los accionistas, por cuanto los acreedores también se encuentran expuestos a variaciones en sus acreencias, en la medida en que ocurran acontecimientos o circunstancias que afecten el valor de la empresa.
La medida 29 (accionistas podrían requerir una auditoría especializada), es una medida relativamente atípica en las recomendaciones de gobierno corporativo. No sólo no es considerada por los principios de gobierno corporativo de la OECD sino que tampoco por los LCAGC. Sin embargo, esta misma medida es requerida a través de la Resolución 275/01 en su artículo 3° número 6. En este aspecto, es probable que no exista mayor necesidad de volver a incorporarlo, teniendo esto en cuenta. De todas maneras, el comentario es que esta medida podría funcionar como una efectiva herramienta de control, pero también como una fuente continua de conflicto. Para que esto último no ocurra, es necesario que los estatutos de la sociedad o bien, el mismo código país, precisen las condiciones para que ello ocurra. En este sentido la medida 30 hace bien en requerir el pronunciamiento en relación a la precisión de las condiciones para llevar a cabo esta auditoría especializada. Efectivamente, un ejemplo hipotético podría darse en el caso en que un accionista descontento, contrate una auditoría de bajo costo con un auditor de menor reputación, con el sólo fin de incomodar a la administración y en especial a la gerencia. Ello podría eventualmente, traducirse en una cultura corporativa de actitud defensiva, excesivamente adversa al riesgo o a la innovación o bien en el desvío de recursos gerenciales hacia la atención de las excesivas auditorias.
Información al mercado
Esta sección ha sido agregada en la versión final del Código. La medida 31 (divulgar hallazgos en actividades de control interno) complementa positivamente los requerimientos impuestos por la ley en relación al pronunciamiento del revisor fiscal con respecto a los controles internos de la sociedad. Con ello se asegura que dicho pronunciamiento no mantenga un carácter privado. La medida 32 (beneficios económicos y remuneraciones de los miembros de la junta, representante, revisor fiscal, etc) va de acuerdo con lo sugerido por la medida Nº 33 de los LCAGC. En general las medidas 33 a la 36, van en la dirección de transparentar los incentivos e intereses de las partes involucradas en la dirección y gestión de la compañía. La incorporación de mayor divulgación, cuando no represente costos administrativos excesivos, contribuye a mejorar la gobernabilidad de la sociedad y los costos de monitoreo de los inversionistas y, en consecuencia, la valoración de la compañía.
Revisor fiscal
La medida 37 (no designar como revisor fiscal a personas o firmas que hayan recibido ingresos de la compañía y/o de sus vinculados económicos, que representan el 25% o más de sus últimos ingresos anuales), es una medida que avanza en el sentido correcto para garantizar la independencia del gestor fiscal. Aunque este porcentaje puede parecer abultado, en realidad, es adecuado en consideración al tamaño del mercado de capitales colombiano, y a la necesidad de impedir una excesiva concentración del mercado de auditorias (mientras menor el porcentaje requerido, mayor es el tamaño de la firma auditora requerido).
La medida 38 (no contratar con el revisor fiscal o sus vinculados económicos, servicios distintos a los de auditoría), es una medida que apoyamos. Efectivamente las empresas de auditoría perciben gran parte de sus ingresos de labores de consultoría e incluso de labores de teneduría de libros. Entonces, se producen dos efectos contraproducentes para la integridad del mercado. En primer lugar las firmas auditoras, al revisar los estados financieros de sus propios clientes de consultoría, están en la práctica, revisando su propia labor, lo cual pone en entredicho su objetividad. En segundo lugar, la firma auditora suele generar ingresos de mayor importancia por el lado de la consultoría que por el lado de la revisión fiscal propiamente tal. Nuevamente, la firma está frente a un conflicto de interés en tanto, el incentivo natural, para ésta reside en no importunar al cliente con observaciones negativas a sus propios estados financieros. Debe observarse que la medida no prohíbe a las firmas de auditorias llevar a cabo labores de no auditoria en otras empresas no auditadas.
En relación a la medida 39 (rotación de las personas naturales que llevan a cabo la función en una determinada compañía cada 5 años), podemos comentar que favorecemos esta iniciativa, en base a los argumentos que se exponen a continuación.
La discusión a nivel internacional en relación a la rotación de las firmas auditoras comienza con la promulgación de la Sarbanes-Oxley Act de 2002. Esta ley contempla entre otros aspectos: la creación de la Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB), el aumento de las responsabilidades del comité de auditoría y el requerimiento de la rotación obligatoria de los socios líderes de las auditorías en cada empresa cada cinco años consecutivos. Por otro lado, la misma ley Sarbanes-Oxley, requiere que la oficina de la Contraloría del gobierno de los EEUU lleve a cabo un estudio para revisar los efectos potenciales de requerir una rotación obligatoria de las firmas de auditoría. Dicho estudio, publicado en el año 2003( 9) concluye que los beneficios de una rotación obligatoria no son del todo ciertos y que se requería mayor experiencia en relación a los otros requerimientos de la ley Sarbanes- Oxley. El estudio también reconocía que cerca del 99% del las compañías públicas del ranking Fortune 1000 no contaban con una política de rotación de la firma auditora.
El beneficio de la rotación de las firmas auditoras se fundamenta en la premisa de que la excesiva duración de la relación contractual, y de carácter comercial por cierto, entre el cliente y la firma auditora lleve a una reducción en la independencia de la firma auditora. Dicha independencia se refiere principalmente a la capacidad de reportar deficiencias en la presentación de los estados financieros y, desde luego, a llevar a cabo un trabajo lo suficientemente acucioso como para detectar dichas deficiencias.
La naturaleza del trabajo de auditoría requiere que los auditores interactúen extensivamente con sus clientes. La relación de largo plazo puede resultar en un grado de cercanía entre la administración de la compañía y la firma auditora. Un ejemplo claro de esto, resulta el caso de Andersen en Enron, quienes llegaron a mantener una estrecha regulación con el personal y la administración de esta empresa. Cuando se extiende una relación durante mucho tiempo, puede producirse una erosión gradual y, en ocasiones involuntaria, de la independencia y de la equidad en la apreciación de los estados financieros del cliente. Igualmente, mientras mayor sea la extensión de la relación, mejor será el conocimiento del cliente, y por lo tanto, la posibilidad de que el personal de la firma auditora sea eventualmente contratado por su cliente. Esta situación la comprende el auditor, lo que dificulta aún más la independencia del análisis.
Por otro lado, también puede ser posible que el auditor se mantenga independiente durante la extensión de la relación contractual si se somete a sólidos controles internos y normas de conducta que reducen la posibilidad de captura. Entonces mientras más larga es la relación cliente- firma, mejor será la capacidad de la firma auditora de identificar anormalidades en sus sistemas de información financiera debido a la experiencia ganada en el conocimiento de la firma y de la industria.
Algunos autores( 10) sugieren por otro lado, que los auditores pueden perder su flexibilidad y capacidad de reaccionar, cuando ven al trabajo de auditoría como una simple repetición de anteriores contratos. Es cierto que los auditores que ya han trabajado anteriormente con la firma tienen información importante y puede realizar una auditoria operativamente más eficiente. Sin embargo, el problema ocurre cuando los auditores confían en exceso en el trabajo hecho con anterioridad.
Una visión que apunta hacia el argumento contrario en este aspecto se refiere a que la realización de auditorias anteriores, como ya fuera mencionado, aumenta la eficiencia del proceso y las firmas auditoras tienen un mejor entendimiento de la compañía y una mejor apreciación de los cambios que se han realizado en su auditado. En consideración a la complejidad de las empresas modernas, es difícil entender cabalmente el negocio de una empresa en un período corto de tiempo. Efectivamente, las fallas en las auditorias han demostrado ser más altas cuando las firmas auditoras son nuevas y no han desarrollado el conocimiento institucional necesario para llevar a cabo una auditoría integral.
La existencia de una renta anual casi segura, representada por los futuros trabajos de auditoría puede resultar en una situación en que la decisión obvia de negocios resulta ser la de satisfacer al cliente. Al existir rotación, en cambio y no existir una conexión a largo plazo con el cliente, el auditor no enfrenta un conflicto de interés y puede actuar más fríamente. Cuando existe una rotación de la firma auditora, el interés de la firma auditoria no tiene entonces que necesariamente satisfacer al cliente.
Por otro lado la rotación puede no ser una solución óptima ya que igualmente persiste la tentación de retener al cliente. Si se produce una diferencia de opinión durante el periodo del contrato, existe de todas maneras el riesgo de perder el riesgo prematuramente. Bajo la rotación obligatoria de la firma entonces, subsistiría el incentivo a satisfacer al cliente, tomando en cuenta que aun hay algunos años sobre los cuales se puede auditar al cliente.
Igualmente, la calidad de la auditoría se podría reducir durante el año final del contrato, ya que la firma auditora no tiene incentivos para demostrar su calidad ante un cliente que no tendrá el próximo año. Es probable, por ejemplo, que la firma auditora traslade su personal más capacitado y experimentado hacia otros proyectos diferentes de esa auditoría.
En conclusión, la evidencia empírica no es concluyente en relación al efecto neto de la rotación de las firmas de auditorias sobre la imparcialidad del trabajo efectuado, creemos que una medida más prudente resultaría ser optar por una solución intermedia, en donde la rotación sea aplicable solamente a los profesionales de la firma auditora y no la misma firma. De esta manera se reduce la posibilidad de captura por motivos personales, pero se mantiene el valor agregado de la experiencia adquirida en forma acumulativa.
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
La medida 40 (informar a sus accionistas del procedimiento jurisdiccional para hacer efectiva la protección de sus derechos ante la Superintendencia Financiera), es adecuada porque tiende a facilitar el activismo por parte de los inversionistas minoritarios, ya que éstos están de mejor forma informados de sus derechos.
La medida 41 (solución de conflictos a través de la vía de arreglo directo y forma alternativa de solución), que por cierto se alinea con lo expuesto en la medida Nº 51 de las LGACG (previsión en los estatutos sociales del arbitraje como forma de arreglo de controversias), se espera tienda traducirse en la posibilidad de someter diferencias a arbitraje, el cual es un procedimiento igualmente válido, pero más expedito y especializado.
En el área del mercado de valores existen variedad de controversias que requieren la intervención de jueces para dirimirlas con la potestad de poder ejecutar sus resoluciones, más allá la justicia ordinaria, donde se deriva la mayoría de ellas. No existen entidades destinadas a la resolución rápida de conflictos y con conocimiento jurídico y técnico específico en las materias sobre las que se pronuncia. Es en este contexto, que el arbitraje adquiere especial valor. En aras del cumplimiento de este objetivo, se espera que las entidades gremiales colombianas agrupadas en Confecámaras, mantengan un liderazgo en el desarrollo de esta iniciativa, como una alternativa eficiente para dirimir conflictos en el mercado financiero y en el marco de gobierno corporativo en general.
En este aspecto en relación a resolución de controversias, sería importante comentar la situación de los accionistas en relación a la capacidad de demandar a los administradores de la entidad( 11). De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25° de la Ley 222, los accionistas que representen al menos 20% de las acciones emitidas, tiene derecho a convocar una asamblea de accionistas con el fin de iniciar una Acción Social de Responsabilidad contra los administradores de la sociedad. Nuestra recomendación consiste en reducir ese porcentaje desde 20% a 5%, ya que este último porcentaje es significativo, especialmente tratándose de una compañía altamente concentrada, con escasa participación de inversionistas institucionales.
GLOSARIO DE TÉRMINOS
La inclusión del glosario de términos, en la versión final del Código agrega claridad y precisión al Código en su totalidad. Consideramos que los términos se encuentran definidos en forma correcta y en consecuencia, no sugerimos modificaciones en este sentido.
Conclusión
De acuerdo al análisis encargado, nuestra opinión es que la versión final del actual proyecto de Código de Buenas Prácticas Corporativas sigue cercanamente las disposiciones dispuestas por los Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo (LCAGC). Las medidas propuestas están además acordes con otros códigos en otros mercados, tales como el Combined Code del Reino Unido, el Código de Gobierno Corporativo de empresas listadas de Francia y los contenidos pertinentes del “White Paper on Corporate Governance” para América Latina del Banco Mundial, IFC y la OECD, y los “Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE”.
Se han incluido algunas adiciones a la propuesta de código que sin representar eslabones esenciales en la cadena de valor del gobierno corporativo, creemos que representan aportes importantes para obtener un marco más completo de regulación de este aspecto. Estas adiciones son explicadas en forma específica en los informes presentados a lo largo del proyecto.
Al combinar el Código de Buenas Prácticas Corporativas con el resto de la regulación existente: Ley de Valores, resolución 275/01, Código de Comercio, etc., nuestra opinión es que el mercado de capitales colombiano, cuenta con un marco de regulación completo y de alto nivel, lo que lo posiciona en un lugar privilegiado a nivel latinoamericano. Es responsabilidad ahora de todas las partes interesadas, para implementarlo, promocionarlo y hacerlo cumplir.
Como es lógico, la reputación del Código y, en alguna medida del mercado de capitales de Colombia, dependerá también de la eficiencia y certeza de cumplimiento de los contenidos respectivos (enforcement). La efectividad de este Código depende en gran parte en la cultura de acatamiento, respeto y en la estructura de supervisión adecuada, así como los mecanismos de fiscalización que posibiliten su medición y aplicación obligatoria cuando corresponda. Los líderes de este importante proyecto podrán a futuro, explorar sistemas para evaluar el cumplimiento del Código, para lo cual se podría considerar un requerimiento de evaluación por parte de entidades independientes especializadas en gobierno corporativo. Asimismo, representaría un considerable mejoramiento, la creación de instancias formales de entrenamiento para miembros de los Consejos Directivo.
Como toda obra humana, el Código es perfectible en el tiempo, de ahí que sugerimos considerar la posibilidad de tener un equipo permanente de trabajo que periódicamente lo actualice y monitoree su aplicación de forma objetiva e independiente.
(1) En el sistema jurídico, el “Gobierno Corporativo” se aplica al régimen jurídico de administración de las sociedades anónimas, en cuanto a deberes, derechos y obligaciones de los directores. Volver al capítulo
(2) Ver La Porta, R., Lopez de-Salines, F., Shleifer, A. y R.W. Vishney, “Law and Finance”, Journal of Political Economy, 1998. Volver al capítulo
(3) Se consideran insiders a quienes gestionan activamente una empresa, por ejemplo, a los accionistas mayoritarios, los directores elegidos por éstos y la administración de la compañía. Los outsiders son los accionistas minoritarios con derecho a voto, los accionistas sin derecho a voto, los acreedores y otros inversionistas externos. Volver al capítulo
(4) La doctrina económico-financiera hace referencia a “contratos completos” o “incompletos”, no obstante que la ciencia jurídica no reconoce esta clasificación. El concepto de contrato debemos entenderlo en el más amplio sentido, por ejemplo, los estatutos sociales de una compañía o el propio Código de Buenas Prácticas. Volver al capítulo
(5) Existen tres razones por las cuales no es posible estructurar contratos completos: a) porque es imposible predecir todas las situaciones que pueden darse en el futuro, b) porque es tecnológicamente imposible redactar o poner por escrito, las innumerables y complejas situaciones que eventualmente podrían darse en el futuro, y finalmente c) estos contratos completos, en caso de poder ser redactados, serían simplemente demasiado costosos de elaborar. Volver al capítulo
( 6) En el Código estos temas son abordados en parte en la Medidas 8, operaciones relevantes que se realicen con vinculados económicos y Medida 23, funciones del Comité de Auditoría. Volver al capítulo
( 7) En realidad hay dos conceptos unidos: transacciones con partes relacionadas y venta de activos significativos o esenciales que es una operación relevante. Volver al capítulo
( 8) Para una discusión a este respecto, ver por ejemplo, Dyck, Alexander (2000) “Ownership Structure, Legal Protections and Corporate Governance”. Volver al capítulo
( 9) Government Accountability Office. 2003. “Public Accounting Firms: Required Study of the Potential Effects of Mandatory Audit Firm Rotation”. Volver al capítulo
( 10) Ver por ejemplo, Arel, Brod and Pany (2006). “Audit Firm Rotation and Audit Quality”. Volver al capítulo
( 11) Por cierto los accionistas con menos del 10% pueden recurrir en primera instancia a la Superintendencia. El artículo 141° de la ley 446 establece que “Cualquier número de accionistas de una sociedad que participe en el mercado público de valores que represente una cantidad de acciones no superior al diez por ciento (10%) de las acciones en circulación y que no tenga representación dentro de la administración de una sociedad, podrá acudir ante la Superintendencia de Valores cuando considere que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva o representantes legales de la sociedad. Volver al capítulo
Última modificación 25/06/2019