Toma de Posesión
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
Toma de PosesiónConcepto 2002021123-2 del 23 de diciembre de 2002Síntesis: Liquidación voluntaria. Liquidación obligatoria. Naturaleza. Objetivos. Prelación legal de obligaciones. [§ 135] «(...) Formula varios interrogantes respecto de la liquidación voluntaria de instituciones financieras y su distinción frente a la liquidación obligatoria de las mismas, que se absolverán en el orden propuesto, a saber: 1. "Solicito se sirvan precisar cual (sic) es la distinción fundamental, desde el punto de vista garantista de los acreedores, entre liquidación voluntaria y liquidación obligatoria de entidades financieras y específicamente de Almacenes Generales de Depósito". Al respecto, cabe señalar que revisadas las normas actualmente vigentes en Colombia en punto a la liquidación voluntaria (artículos 225 a 259 del Código de Comercio) y la forzosa (artículos 116 y 117 y 293 a 302 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF1- y Decreto 2418 de 1999) de que pueden ser objeto las entidades vigiladas (instituciones financieras2, entidades aseguradoras, sociedades de capitalización, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía y demás entes indicados en el numeral 2 del artículo 325 ibídem) por este organismo, no se observa distinción fundamental alguna desde el ámbito de la garantía para los acreedores del ente en liquidación que no es otra que la originada en su patrimonio, como prenda común de los acreedores3. En efecto, si se examinan la naturaleza y el objeto de la liquidación forzosa de instituciones vigiladas (numeral 1 del artículo 293 del EOSF4) y se comparan con los requisitos y trámites que debe surtir la liquidación voluntaria (artículos 225 a 259 del Código de Comercio) se concluye que en ambos procedimientos concursales se busca, mediante la ejecución de una serie de operaciones de naturaleza compleja, realizar el patrimonio social para satisfacer o pagar obligaciones a favor de los acreedores sociales y a distribuir su remanente, en caso de existir, entre los socios del ente objeto de liquidación. En punto a la naturaleza y objetivos del proceso de liquidación de las sociedades comerciales, que resultan también aplicables a las instituciones financieras en la medida en que también realizan actos de comercio, el tratadista nacional Francisco Reyes Villamizar, en su libro Disolución y Liquidación de Sociedades (Edic. Doctrina y Ley Ltda. Bogotá, 1998, página 140), sostiene: "Como puede apreciarse claramente, las definiciones transcritas extraídas de la doctrina nacional y extranjera, apenas sí difieren en puntos incidentales. En verdad, puede afirmarse que existe un criterio unificado para definir lo que es la liquidación de la sociedad. Con fundamento en los aludidos conceptos, resulta sencillo elaborar una definición adecuada a la regulación de nuestro Código de Comercio. Así, pues, puede afirmarse que la liquidación de la sociedad es un procedimiento regulado en la ley, en forma imperativa, que persigue, mediante la realización de una cadena de actos complejos, la conclusión de las actividades pendientes al tiempo de la disolución, la realización de los activos sociales, el pago del pasivo externo, la repartición del remanente del dinero o bienes entre los socios y la extinción de la persona jurídica-sociedad". 2. "Cuales (sic) son las protecciones reales que tienen los acreedores de una entidad financiera frente a una liquidación voluntaria del patrimonio". En primer lugar, es menester precisar que en torno a la procedencia de la liquidación voluntaria de entidades sometidas a la inspección y vigilancia de esta Superintendencia, dada la falta de reglamentación de la figura por parte del EOSF, debe acudirse a las normas que la disciplinan en el Código de Comercio (anteriormente señaladas) y a la disposición contenida en el artículo 326, numeral 2o., letra j) de dicho Estatuto, que atribuye a este organismo la función5 de "Aprobar el inventario en la liquidación voluntaria de sociedades"6. Sobre el particular anota la doctrina: "La liquidación de una institución financiera puede ser dispuesta, como en el caso de las sociedades comerciales, por su máximo órgano, evento en el cual la liquidación debe seguirse por el sistema ordinario del Código de Comercio. Se trata de la denominada liquidación voluntaria, que debe ser autorizada por la Superintendencia Bancaria, siempre que no medien irregularidades legales o financieras y el procedimiento se lleve a cabo siguiendo las reglas previstas en el Libro segundo del Código Mercantil. Dichas normas son de orden público y preservan el orden legal para la liquidación de los créditos en los procesos concursales. En esta hipótesis, la liquidación es confiada por los accionistas reunidos en asamblea de socios a un liquidador, quien actúa bajo la vigilancia estatal que verifica la regularidad del proceso ordenado de realización de activos y pago de pasivos"7. Es claro, entonces, a mas de lo expresado en el primer punto de este escrito, que en tratándose de instituciones financieras que decidan liquidar voluntariamente su haber social, las mismas deberán sujetarse al procedimiento contemplado en las normas anteriormente señaladas. En esa medida, los acreedores en un proceso de liquidación voluntaria de una de tales entidades tienen tutelados allí sus derechos o intereses por la vía de la necesaria aplicación de un procedimiento reglado de carácter imperativo contenido en el Código de Comercio y también en la obligatoriedad de aplicar la prelación de créditos8 para cuando ellos, en tal condición, concurran a dicho trámite a satisfacer sus derechos. En punto a la obligatoriedad que conlleva esta clase de procedimientos Reyes Villamizar, en la obra anteriormente mencionada (Ibídem, página 141), manifiesta: "Por supuesto, el hecho de que el proceso sea adelantado por las sociedades sin intervención de ningún organismo estatal no significa, en forma alguna, que los particulares puedan alterar o pretermitir alguno de los requisitos que fija la ley, pues como ya se dijo, las normas pertinentes son de carácter imperativo y, en consecuencia, su violación acarrea sanciones. Por ello, el profesor Gabino Pinzón, al referirse al trámite liquidatorio, afirma que `se trata, pues, de un proceso privado, ciertamente, pero de un proceso en parte regulado imperativamente por el legislador, que no se ha limitado a conferir determinadas facultades al liquidador, sino que le ha impuesto una serie de verdaderas obligaciones de las que los socios no pueden exonerarlo, porque están enderezadas no sólo a la protección de los asociados mismos, sino también a la protección de los terceros que hayan contratado con la sociedad o que tengan, por cualquier otra causa, situaciones jurídicas creadas con ella'" Ahora, en cuanto a la prelación legal ordinaria cabe recordar ella resulta aplicable en el proceso de liquidación voluntaria al tenor de lo previsto en el artículo 242 de la codificación mercantil, cuyo inciso primero deja sentado que "El pago de las obligaciones sociales se hará observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos", vale decir, la consagrada en los artículos 2488 y siguientes del Código Civil. A este tópico se refiere el tratadista Guillermo Ospina Fernández así: "Para los efectos de la prelación en caso de concurrencia, el Código Civil divide los créditos en cinco clases, atribuyéndoles preferencia a los de las primeras cuatro, en relación con la quinta que agrupa los créditos comunes, cuyo pago depende de que quede o no remanente de bienes después de cubrir los créditos de las clases anteriores"9. Se sitúan en ese contexto en los primeros órdenes los créditos laborales, las costas judiciales, los fiscales, los prendarios y los hipotecarios, entre otros, quedando comprendidos en la quinta clase los no incluidos en ninguna de las cuatro primeras, esto es, "los denominados comunes, o balistas, o quirografarios, y que solamente se hacen efectivos sobre el remanente de los bienes del deudor, después de pagados los créditos de la primera clase, satisfechos los de la segunda y la tercera clases, hasta concurrencia de los bienes afectos a ellos, y pagados los de la cuarta clase"10. Sobre el tratamiento de las acreencias en estos casos expresó la Superinten-dencia de Sociedades: "Cuando se está en presencia de una liquidación privada, los acreedores no están en la obligación de hacerse parte para obtener el pago de la deuda, ni se les exige un plazo para hacerse parte; desde luego que si no aparece en la relación de activos sociales pues seguramente se tornará en un proceso litigioso el probar la existencia de la acreencia, lo que obligaría al liquidador a tener dicho crédito como litigioso y a efectuar la reserva exigida (C. Co. art. 245). Así que pueden hacerse parte durante cualquier etapa del proceso liquidatorio, naturalmente con el riesgo de perder su preferencia no por extemporáneo, sino porque haya comenzado el pago de otros créditos"11. Así mismo, retomando lo inicialmente señalado, la función que corresponde a este organismo en punto a la aprobación del inventario en los procesos de liquidación voluntaria constituye otro de los mecanismos encaminados a velar por la protección de los derechos que terceros puedan tener en relación con la entidad en liquidación, en la medida en que constituye un instrumento valioso para determinar el patrimonio objeto de liquidación y establecer detalladamente la conformación de los activos y pasivos sociales. Precisamente, acerca del contenido del inventario se pronunció la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-40774 de junio 19 del 2000: "La confección del inventario es uno de los pasos más importantes, porque indudablemente revela la verdadera situación patrimonial del ente que se liquida, pues no solo debe contener el monto total de activos y pasivos, sino que la misma debe presentarse en forma pormenorizada, relacionando todos y cada uno de los activos a liquidar, las obligaciones por cancelar, identificando plenamente los acreedores, monto adeudado, cuantía, clase de crédito, plazo, el orden de cancelación de las obligaciones de acuerdo al orden de pagos establecido (...) inclusive las obligaciones que puedan afectar eventualmente el patrimonio como las litigiosas o condicionales, entre otros requisitos"12. Cabe también anotar que el Código de Comercio para este particular trámite contempla, como otro mecanismo de protección, las acciones que pueden ejercer los asociados o terceros en contra del liquidador cuando se compruebe que el mismo ha actuado negligentemente en el cumplimiento de sus funciones. Es así como el artículo 255 de dicho ordenamiento preceptúa: "Los liquidadores serán responsables ante los asociados y ante terceros de los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes". Con base en lo brevemente expuesto se observa que para la liquidación voluntaria las normas aplicables han previsto diversos mecanismos que de una u otra forma apuntan a propender por garantizar los derechos de los terceros intervinientes o interesados (entre ellos los asociados que también tienen la condición de acreedores) en la liquidación del haber social. 3. "Le solicito se me informe si el legislador por vía directa o de interpretación o por analogía ha deducido unos controles y unos efectos jurídicos especiales en el caso de Liquidaciones Voluntarias cuando se trata de entidades que terminan desatendiendo obligaciones por la incapacidad patrimonial y por la citada liquidación y cuales (sic) son esos controles y efectos y en que (sic) normas o disposiciones internas se fundamentan". En este punto es preciso señalar que la eventualidad indicada en el interrogante planteado en la consulta no resulta de posible ocurrencia en tratándose de entidades sujetas a vigilancia e inspección de esta agencia gubernamental, por cuando en dicho escenario (v.gr. cesación de pagos) lo que procede es la aplicación de instrumentos especialmente previstos por el EOSF como la toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa. En efecto, en cuanto a los presupuestos que deben examinarse para determinar si en dicha situación resulta viable la liquidación voluntaria se encuentra el hecho de que se trate de una salida pacífica del mercado, es decir, que la decisión de la disolución y liquidación privada no obedezca a una forma de eludir o evitar una eventual medida de toma de posesión o la aplicación de un instituto de salvamento de aquellos previstos en el artículo 113 del EOSF, tal como se mencionó en el numeral 1º de este escrito. Así mismo, para viabilizar la determinación voluntaria de disolver y liquidar la entidad vigilada es menester que se hayan devuelto o cancelado la totalidad de los bienes y acreencias excluibles de la masa de la liquidación, en la hipótesis de que se tratara de una liquidación forzosa administrativa, es decir, que en el caso por ejemplo de establecimientos de crédito se hayan desmontado previamente todas las captaciones (depósitos) del público y las operaciones propias de su naturaleza financiera y se haya obtenido, en consecuencia, el consentimiento previo y expreso de esta Superintendencia. Para complementar lo anteriormente expuesto cabe retomar lo señalado por la Superintendencia de Sociedades en el oficio 220-31816 de abril 22 de 1999, en punto a las diferencias existentes entre la liquidación privada de sociedades y la obligatoria, a saber: "(...) debemos resaltar que el trámite de liquidación voluntaria no ha sido concebido por el legislador como un mecanismo enderezado a solucionar los problemas derivados de una cesación en los pagos, sino que surge como consecuencia de la configuración de una cualquiera de las causales generales o específicas de disolución que establece el legislador. Así se tiene, a título meramente ilustrativo que la reducción del número mínimo de socios no tiene la connotación patrimonial de una cesación en los pagos y por tanto no se encuentra referida a la imposibilidad para atender las obligaciones a cargo de la compañía. Esta circunstancia que se comenta pone de presente la diferencia entre los dos mecanismos referidos; no obstante que en ambos se persiga la atención de las obligaciones con la realización de los bienes, pues en un caso la misma es consecuencia de la imposibilidad de desarrollar nuevas operaciones y de la consecuente decisión de los socios de poner fin a la compañía y en otro constituye el objeto mismo del proceso. Por lo expuesto, resulta lógico que la liquidación voluntaria no corresponda en estricto sentido a la categoría de concurso, razón por la cual la ley no ha establecido un término para que los acreedores de la compañía soliciten el reconocimiento del crédito del cual son titulares, así como tampoco ha previsto la acumulación a la liquidación voluntaria de los procesos ejecutivos que se adelanten contra la compañía y por tanto, no ha consagrado la imposibilidad para adelantar procesos ejecutivos y decretar y practicar medidas cautelares sobre bienes del deudor"13 (destacamos). En este mismo sentido escribe Reyes Villamizar: "El procedimiento de liquidación obligatoria, aunque semejante en muchos aspectos, no puede confundirse con el trámite de liquidación privada de sociedades, previsto en los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio. En realidad, mientras que la liquidación obligatoria es un procedimiento concursal de alta connotación pública, propiciado por la crisis de la entidad deudora, el proceso liquidatorio regulado en el Código citado es un procedimiento iniciado voluntariamente por la compañía, en el que no participa, en general, ninguna instancia estatal"14. 4. "Es importante conocer si quienes liquidan voluntariamente una entidad financiera, especialmente a Almacenes Generales de Depósito, están o no obligados a pagar todos los pasivos y en caso de no estarlo, cómo se obligan frente a sus acreedores y cuáles son los límites de dichas responsabilidades, pues aunque al examen de la ley 222 de 1995, del Código de Comercio y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero parecen no deducirse responsabilidades cuando se carezca de patrimonio suficiente para atender todos los pasivos, en principio pareciera que se abriera un gran boquete para defraudar o para desatender sin ninguna consecuencia jurídica algunas acreencias limitándose más el escrutinio de las responsabilidades de los administradores en entidades financieras liquidadas voluntariamente, en cuyo evento hay pocas y muy limitadas oportunidades de inspeccionar y controlar las actuaciones de los administradores". Sobre el particular, y en la medida en que el procedimiento liquidatorio voluntario obedezca a la salida pacífica de la institución del mercado y que no tenga como finalidad eludir o evitar una eventual medida de toma de posesión o la aplicación de algún instituto de salvamento y protección de la confianza pública, cabe señalar que la regulación mercantil aplicable en estos caso consagra las responsabilidades aplicables tanto al liquidador como a los asociados por las obligaciones sociales en este especial trámite. Es así como el segundo inciso del artículo 242 y el primer inciso del artículo 252 del Código de Comercio, en concordancia con lo señalado por los artículos 243 y 253 ibídem, expresamente indican: "Artículo 242. (...) Para este y los demás efectos legales, los bienes inventariados determinarán los límites de la responsabilidad de los liquidadores como tales, respecto de los asociados y de terceros, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. Artículo 243. Cuando se trate de sociedades por cuotas o partes de interés y sean insuficientes los activos sociales para atender el pago del pasivo externo de la sociedad, los liquidadores deberán recaudar de los socios el faltante, si la responsabilidad de los mismos es ilimitada, o la parte faltante que quepa dentro de los límites de la responsabilidad de los asociados, en caso contrario. (...) Artículo 252. En las sociedades por acciones no habrá acción de los terceros contra los socios por obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos. (...) Artículo 253. Lo dispuesto en el inciso primero del artículo anterior no impide que los liquidadores puedan repetir contra los asociados las sumas o bienes entregados antes de pagar íntegramente el pasivo externo de la sociedad" (resaltamos). Es claro, entonces, que en tratándose de las sociedades por acciones la responsabilidad del liquidador y los asociados por las obligaciones sociales únicamente va hasta la concurrencia de los activos de la sociedad recibidos por el liquidador, salvo la acción de repetición en la hipótesis prevista en el primer inciso del artículo 253 ibídem. Por tanto, en aras de obtener alguna condena es preciso verificar la existencia de hipótesis en las cuales el liquidador o los antiguos administradores del ente societario hayan actuado en forma negligente o en forma contraria a la ley o los estatutos para así deducir la responsabilidad personal mediante el ejercicio de las acciones de que tratan los artículos 252 a 256 del Código de Comercio, cuyos apartes pertinentes fueron transcritos anteriormente, excepto en las siguientes disposiciones: "Artículo 254. Si los liquidadores no ejercitan la acción prevista en el artículo anterior, una vez requeridos por los acreedores sociales, estos se subrogarán en la acción de repetición contra los asociados. La misma regla se aplicará cuando los liquidadores no cumplan con lo prescrito en el artículo 243. (...) Artículo 256. Las acciones de los asociados entre sí, por razón de la sociedad y las de los liquidadores contra los asociados, prescribirán en cinco años contados a partir de la fecha de la disolución de la sociedad. Las acciones de los asociados y de terceros contra los liquidadores prescribirán en cinco años a partir de la fecha de la aprobación de la cuenta final de la liquidación". De otro lado y de acuerdo con las funciones que la normatividad comercial señala al liquidador (en especial las indicadas en el artículo 238 del Código de Comercio) en esta clase de procedimientos, se observa que a dicho funcionario en su condición de administrador (carácter que le otorga el artículo 22 de la Ley 222 de 199515) le corresponde esencialmente realizar todos los actos tendientes a la inmediata liquidación (artículo 222 del Código Comercio), vale decir, continuar y concluir las operaciones sociales pendientes al tiempo de la disolución, exigir la cuenta de su gestión a los administradores anteriores, cobrar los créditos activos de la sociedad, obtener la restitución de los bienes sociales que estén en poder de los asociados o de terceros, restituir las cosas de que la sociedad no sea propietaria, vender los bienes sociales, liquidar y cancelar las cuentas de los terceros y de los socios. De allí que el liquidador, como responsable de tal proceso, deba acudir al ejercicio de las acciones legales ante la jurisdicción ordinaria que resulten procedentes con la finalidad de hacer efectivos tales mandatos, por ejemplo persiguiendo judicialmente los bienes que sean de su propiedad y que se encuentren en poder de terceras personas o solicitando ante el juez competente el levantamiento de las limitaciones de dominio o gravámenes que los afecten y, en fin, adoptando todas aquellas decisiones en procura de permitir la enajenación de los mismos a efectos de obtener los recursos necesarios para pagar a los acreedores del ente en liquidación conforme al orden de prelación antes señalado. En conclusión, el liquidador debe efectuar todas las actuaciones que resulten necesarias en procura de cumplir con los deberes que la ley y los estatutos le imponen so pena de incurrir en responsabilidad ante los asociados y terceros, según lo indica perentoriamente el artículo 255 del Código de Comercio, responsabilidad que no solo se refiere al ámbito civil sino también al orden penal cuando quiera que eventualmente una conducta fraudulenta o negligente del liquidador se tipifique en las disposiciones de este último ordenamiento. Finalmente, cabe recordar que conforme a lo señalado en el artículo 258 del Estatuto Mercantil "Los terceros no podrán impugnar la liquidación si esta se ajusta al inventario aprobado por el Superintendente de Sociedades y a las reglas señaladas en este capítulo" (resaltamos).» |
1 El Decreto 663 de 1993 y normas que lo han modificado y adicionado es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual puede consultarse en nuestra página en internet: www.superbancaria.gov.co, enlace Normatividad.2 El EOSF incluye a los establecimientos de crédito y las sociedades de servicios financieros (ver artículos 1º a 3º) como entidades que ostentan el carácter de instituciones financieras. A su turno, el artículo 3º del mismo estatuto, clasifica a los almacenes generales de depósito como una de las clases de sociedades de servicios financieros.3 Al respecto el artículo 2488 del Código Civil indica: "Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677".4 La norma dice: "Artículo 293. Naturaleza y normas aplicables a la liquidación forzosa administrativa."1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos" (se subraya).5 El ejercicio de esta función corresponde a los Directores Técnicos bajo la coordinación de los Superintendentes Delegados, según lo señala el subnumeral 4.1., literal c), del artículo 327 del EOSF, modificado por el artículo 1º del Decreto 2489 de 1999.6 Aprobación que se efectúa en consonancia con lo dispuesto por el artículo 236 del Código de Comercio el cual textualmente señala: "Tramitadas las objeciones y hechas las rectificaciones a que haya lugar, o vencido el término en que puedan ser propuestas dichas objeciones sin que se hayan formulado, el superintendente aprobará el inventario y ordenará devolver lo actuado a los liquidadores, a fin de que dichas diligencias se protocolicen con la cuenta final de la liquidación" (se resalta).7 Martínez Neira, Néstor Humberto. Cátedra de Derecho Bancario, Legis S.A., Bogotá, 2000, pág. 483.8 La prelación de créditos (regulada en los artículos 2488 a 2511 del Código Civil) debe ser tenida en cuenta en los procesos de liquidación voluntaria de las sociedades comerciales, según lo indica el artículo 242 del Código de Comercio.9 Régimen General de las Obligaciones, Ed. Temis, Bogotá, 1998, pág. 64.10 Ib., pág. 82.11 Oficio 220-39207, junio 8 del 2000.12 Cfr. Nuevo Código de Comercio, Legis S.A., Bogotá, sep./00, pág. 168.13 Cfr. Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000, págs. 219 y 220.14 Op. cit., págs. 147 y 148.15 Según cita efectuada por el tratadista Reyes Villamizar (op. cit, pág. 191), la Superintendencia de Sociedades en oficio DAL-32528 del 17 de Diciembre de 1985 sostiene que "el liquidador es el representante legal de la sociedad disuelta y el administrador especial de su patrimonio" (Conceptos 1985-1988, tomo VIII, pág. 162).
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Última modificación 12/08/2013