Seguros
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
SegurosConcepto 2002056471-1 del 21 de octubre de 2002Síntesis: Interés asegurable. Riesgo asegurable. Prima. Obligación condicional del asegurador. [§ 112] «( ) Consulta si una empresa de servicios de asesoría jurídica al ofrecer una fianza a favor de sus clientes, a través de la cual se obligaría a responder por las eventuales sanciones que las autoridades impusieran a aquellos, estaría por tal hecho desarrollando una operación restringida a las entidades sujetas al control y vigilancia de esta Autoridad. En primer lugar, cabe manifestar que la Superintendencia Bancaria es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al que corresponde fundamentalmente supervisar la actividad de las entidades que componen los sectores asegurador, previsional y financiero, las cuales precisamente por la función de interés general que están llamadas a desempeñar sólo pueden ser realizadas por las instituciones que cuenten con la previa autorización de constitución y funcionamiento expedida por esta Entidad. Bajo este contexto y toda vez que la labor de la Superintendencia Bancaria se encuentra estrictamente limitada a las facultades que le han sido expresamente atribuidas, no le corresponde determinar la licitud del objeto social de una empresa o si las actividades en él estipuladas se encuentran legalmente prohibidas. Así mismo, tampoco es factible que a través del mecanismo de la consulta, la cual tiene los alcances señalados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, se califique si el posible objeto de la sociedad que se proyecta constituir se enmarca dentro de algunas de las operaciones propias de las entidades vigiladas, pues para tal efecto se requiere de mayores elementos de juicio que permitan un análisis adecuado respecto de asunto en cuestión. No obstante lo anterior, se considera oportuno a manera ilustrativa efectuar los siguientes comentarios, con el propósito de que los interesados tenga especial cuidado en no incurrir en ejercicio de actividades que requieren previa autorización del Estado y, por ende, determinen, la procedencia del negocio que pretenden celebrar: En ese sentido, se debe advertir en los términos del numeral 3 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero "Solo las personas previamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de negocios de seguros en Colombia. En consecuencia se prohibe a toda persona natural o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora". La misma disposición señala que "Los contratos y operaciones celebrados en contravención a lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin perjuicio del derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de lo que haya pagado; de las responsabilidades en que incurra la persona o entidad de que se trate frente al contratante, al beneficiario o sus causahabientes, y de las sanciones a que se haga acreedora por el ejercicio ilegal de una actividad propia de las personas vigiladas por la Superintendencia Bancaria". Por su parte, en el artículo 1037 del Código de Comercio, enseña al asegurador como una de las partes que intervienen en ese contrato, y quien es la "( ) persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos." En el numeral 2 del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se indica que la actividad aseguradora es la realizada por las empresas o cooperativas de seguros. En efecto, el precepto de marras precisa: "Se encuentran sometidas a las disposiciones de este Estatuto, las empresas que se organicen y funcionen como compañías o cooperativas de seguros. Cada vez que se aluda en este estatuto a la actividad aseguradora, a operaciones o a negocios de seguros, se entenderán por tales las realizadas por este tipo de entidades ( )". Adicionalmente, el numeral 3 ibídem dispone: "El objeto social de las compañías y cooperativas de seguros será la realización de operaciones de seguros ( )". De lo expuesto se tiene que sólo las personas previamente autorizadas por esta Superintendencia podrán realizar válidamente operaciones de seguros en el territorio nacional. En tal virtud, el ofrecimiento de seguros es una actividad exclusiva de las compañías de seguros legalmente autorizadas, para cuyo efecto los interesados deberán conformar una persona jurídica constituida como sociedad anónima o como cooperativa, con sujeción al procedimiento establecido en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que culmina con el certificado de autorización que expide el Superintendente Bancario. En este orden, para delimitar el concepto de operaciones o negocios de seguros debemos partir del supuesto bajo el cual una actividad puede ser considerada como aseguradora, anotando que este se presenta cuando el negocio en sí reúne todas y cada una de las características del contrato de seguro. En este sentido, conforme a lo ordenado por el artículo 1501 del Código Civil, en cada contrato se distinguen las cosas que son de su esencia, naturaleza y accidentales. Las primeras, las esenciales, se refieren a aquellas "( ) sin las cuales el negocio, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente". Con fundamento en el anterior presupuesto, si respecto de un determinado pacto jurídico concurren los elementos esenciales previstos en el artículo 1045 del Código de Comercio, tales operaciones corresponden a negocios de seguros. Con referencia al marco normativo expuesto, a continuación se realiza un análisis de la operación propuesta en su comunicación con el objeto de definir si en la situación descrita concurrirían los elementos esenciales del contrato de seguro, previstos en el artículo 1045 del Código de Comercio: 1. Interés asegurable Este se define como el "( ) vínculo económico en virtud del cual la necesidad económica que provoca la producción del riesgo repercute desfavorablemente en un determinado patrimonio"1. Así las cosas, resulta claro que los gastos derivados de una condena judicial, el señalamiento de perjuicios o la imposición de una sanción administrativa pueden conllevar un detrimento patrimonial en cabeza del cliente o sus beneficiarios, según el caso, reflejado en el hecho de tener que afrontar las consecuencias de tales eventos2. 2. Riesgo asegurable El concepto de riesgo asegurable indica que este corresponde al "( ) suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador"3. En el servicio comentado dicho elemento concurre, toda vez que la resolución condenatoria o sancionatoria se constituye en ese suceso incierto e indeterminado que da origen a prestación. Situación diferente se presenta en el caso de la fianza que de acuerdo con lo señalado por el artículo 2361 del Código Civil "es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple", lo cual implica la existencia de una obligación cierta y principal. 3. Prima El seguro como operación técnica organizada supone el aporte de la colectividad de los asegurados, lo cual permite que las pérdidas que efectivamente se produzcan sean asumidas a través de las contribuciones percibidas para tal fin. Así se puede señalar que la prima es la contribución que cada persona efectúa por ese concepto y que, como tal, en los términos del numeral 3 del aludido artículo 1045 del estatuto mercantil, representa el precio del seguro. La presencia de este elemento en el caso en examen debe analizarse dentro del contexto del servicio ofrecido. Ahora bien, aun cuando se llegara a afirmar que el auxilio económico se otorga como un valor agregado y sin costo alguno debe entenderse que el mismo sería adicional a un servicio de asistencia jurídica remunerado, constituyéndose de esta manera en un complemento que podría estar soportado financieramente en el precio cancelado por el cliente. 4. Obligación condicional del asegurador La obligación del asegurador como elemento esencial del contrato surge ante la ocurrencia del siniestro, definido en el artículo 1072 del Código de Comercio como "(...) la realización del riesgo asegurado" y tiene por objeto el pago de la indemnización al asegurado o beneficiario4. En este orden de ideas, para el caso que nos ocupa se evidencia la presencia de este elemento, toda vez que con el señalamiento de responsabilidad pecuniaria al cliente surgiría a cargo del empresario la obligación de asumir los costos que se deriven de su ocurrencia. Como corolario de lo anterior, se infiere que en la operación propuesta podrían concurrir los elementos esenciales del contrato de seguro, consagrados en el artículo 1045 del Código de Comercio, circunstancia que daría lugar a que una actividad como la planteada se pueda calificar como una operación o negocio de seguros. Así las cosas, en el caso examinado la actividad a desarrollar posiblemente desencadenaría en la realización de operaciones o negocios de seguros, las cuales, tal y como se expuso, son de la órbita exclusiva de las compañías de seguros legalmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria para tal efecto, entidades que de conformidad con nuestro régimen legal sólo pueden constituirse bajo la forma de sociedades anónimas o entidades cooperativas especializadas5. Bajo el anterior contexto conceptual se advierte que una actividad desarrollada bajo las condiciones expuestas podría enmarcarse dentro del ejercicio ilegal de la actividad aseguradora con las consecuencias previstas en el numeral 1 del artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero6. Lo anterior resulta sin perjuicio de la evaluación de la posibilidad que tendría el asesor de contratar una póliza de responsabilidad profesional (artículo 1127 del Código de Comercio), por cuenta de sus clientes7, con una compañía de seguros debidamente autorizada para el desarrollo de la actividad aseguradora en Colombia, con el objeto de que ésta asuma los riesgos en comento. Así mismo, debe advertirse que según las voces del artículo 1055 del estatuto de los comerciantes "El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno; tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado de las sanciones de carácter penal o policivo". De esta manera y atendiendo las condiciones explicadas en precedencia, el seguro se podría ofrecer como un valor agregado a los servicios de consultoría, observando la filosofía de no cargar ningún costo al cliente, en la medida que la prima se pague en su totalidad por la empresa asesora, en condición de tomadora. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la Superintendencia Bancaria puede, en uso de las facultades conferidas por los artículos 326 numeral 5 literal b) y 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, imponer medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización, ordenando a la sociedad la suspensión inmediata de las operaciones financieras ilegales ejecutadas por ella ejecutadas y la devolución de los dineros recibidos en desarrollo de las mismas, bajo el apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1.000.000) cada una.»
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1 Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Derecho Mercantil, Edit. Porrúa, 1978, Tomo 11, pág. 162, citado por López Blanco Hernán Fabio en Comentarios al Contrato de Seguro, Dupre Editores, Bogotá, 3ª. Edición, pág. 62.2 Véase artículos 1083 y 1137 del Código de Comercio.3 Artículo 1054 ídem.4 Ver artículo 1080 del Código de Comercio.5 Artículo 72 de la Ley 79 de 1988, incorporado en el artículo 38 numeral 5 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y artículo 39 de la Ley 454 de 1998.6 La norma mencionada señala que la Superintendencia Bancaria puede imponer una o varias de las siguientes medidas: Suspensión inmediata de actividades bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos; disolución de la persona jurídica y la liquidación rápida y progresiva de las operaciones atendiendo el procedimiento señalado por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.7 El artículo 1039 del Código de Comercio se refiere a la posibilidad de la contratación de un seguro por cuenta de un tercero determinado o determinable.
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Última modificación 14/08/2013