Seguros

Concepto 2002013393-3 del 12 de marzo de 2002

Síntesis: Garantía única de cumplimiento. Retención neta; límite máximo. Amparo de buen manejo del anticipo administrado a través de negocio fiduciario.

[§ 111] «(...) Solicita se conceptúe si, no obstante la previsión contenida en el Decreto 2271 de 1993, con ocasión del otorgamiento de una garantía única y concretamente respecto del amparo de buen manejo del anticipo, el asegurador puede asumir el cien por ciento del riesgo cuando los recursos destinados para ese efecto se manejan a través de un negocio fiduciario.

Sobre el particular resulta procedente formular las siguientes consideraciones:

1. Como exigencia relativa al ejercicio de la actividad aseguradora el Gobierno Nacional, con el propósito de evitar que las aseguradoras excedan su capacidad patrimonial y asegurar así su estabilidad técnica y financiera, en desarrollo de las facultades de intervención en las actividades financiera, bursátil y aseguradora, mediante el Decreto 2271 de 1993, citado en su comunicación, estableció un límite máximo de retención neta en las operaciones de seguro.

En efecto, el artículo 1° del mencionado decreto señala: "Las entidades aseguradoras y reaseguradoras no podrán asumir en un solo riesgo¹  una retención neta que exceda del 10% de su patrimonio técnico correspondiente al trimestre inmediatamente anterior a aquel en el cual se efectúe la operación".

De conformidad con la anterior preceptiva, se instituyó una prohibición referida al hecho de que la porción del riesgo cuyo valor asegurado exceda el porcentaje señalado en la norma, no puede ser asumido en su totalidad por las entidades aseguradoras y reaseguradoras; esta circunstancia legal implica el reaseguramiento de tales operaciones en el porcentaje que exceda dicho límite, sin que esta prescripción sea óbice para que, aún en los riesgos que no lo excedan, la entidad decida su reaseguramiento por políticas internas de suscripción.

El anterior precepto supone en la hipótesis expuesta que si en determinada situación fáctica el valor asegurable del riesgo asumido por concepto de anticipo o pago anticipado excediera el límite establecido en el precitado decreto, la aseguradora no podría sustraerse de su observancia so pretexto de haberse celebrado un negocio fiduciario con el objeto de administrar los recursos del contrato estatal, como quiera que la aseguradora estaría excediendo su capacidad patrimonial. En este sentido, el tratadista Efrén Ossa sostiene que "la pluralización deliberada o inocente de las retenciones sobre un mismo riesgo implica una peligrosa multiplicación de la responsabilidad potencial del asegurador y, por ende, una seria amenaza a su equilibrio técnico-financiero²".

2. De manera adicional, el supuesto planteado debe examinarse desde la perspectiva de la función de reaseguro, así como de la finalidad del negocio fiduciario propuesto. Veamos:

2.1 El reaseguro como sistema de distribución vertical de riesgos cumple para el asegurador una función niveladora de los riesgos; negocio que en el ámbito nacional e internacional se encuentra estructurado técnica y legalmente bajo el principio de comunidad de suerte o de álea.

Nuestra legislación nacional señala en el artículo 1134 del Código de Comercio que en virtud de dicho contrato "(…) el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro (…)".

La disposición transcrita instituye como postulado básico del contrato de reaseguro el principio de comunidad de suerte, en virtud del cual el reasegurador afronta o se beneficia de las contingencias negativas o positivas que afecten a la compañía cedente, de tal forma que se genera una asociación de intereses y, a su vez, una participación en los resultados o consecuencias connaturales de los riesgos asumidos por el asegurador directo.

Es así como "solo mediante este mecanismo técnico jurídico de distribución de los riesgos puede el asegurador -o el reasegurador- asumir, a través del seguro directo, cuantiosas responsabilidades eventuales que exceden, con mucho, su limitada capacidad patrimonial y, más aún, el margen de su solvencia financiera"³.

2.2 De otra parte, una fiducia a través de la cual se manejen los recursos del anticipo o pago anticipado de un contrato de obra o concesión se enmarcaría dentro del negocio de fideicomiso de administración definido en el subnumeral 2.8, literal c) Capítulo Primero, Titulo V, de la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 007 de 1996, como el negocio fiduciario a través del cual "(...) se entregan bienes a una institución fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada".

Desde esta óptica, en el negocio fiduciario propuesto la gestión de la entidad fiduciaria se circunscribiría a la administración de los recursos provenientes del anticipo o pago anticipado en los contratos de obra o de concesión de acuerdo con las instrucciones impartidas por el fideicomitente⁴, convirtiéndose, dentro del contexto del respectivo contrato, en un mecanismo de control de pagos.

Definidos la función del reaseguro así como el alcance finalístico del negocio fiduciario propuesto, se infiere que las responsabilidades adquiridas por la entidad fiduciaria se concretarían a la administración y pago de las etapas ejecutadas del contrato, sin que a través de este negocio se logre sustituir la función niveladora de la responsabilidad del asegurador frente al asegurado, que cumple el reaseguro.

Por último, se debe advertir que de conformidad con lo establecido por el inciso tercero del subnumeral 1.2 del mencionado Capítulo I, Título V, de la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 007 de 1996: "el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.»

1 El inciso segundo del artículo citado dispone que se entiende por riesgo "(…) la sumatoria de todos los valores asegurados y reasegurados de las coberturas de los intereses amparados por una determinada compañía expuestos a un mismo evento (…)".

2 Teoría general del seguro. La Institución. Editorial Temis, Bogotá, 1988, pág. 134.

3 Ibídem, pág. 104.

4 Condición que en el asunto en estudio ostentaría la entidad estatal contratante o el contratista.