Reestructuración de Créditos

Concepto 2002001779-1 del 11 de marzo de 2002

Síntesis: Las instituciones financieras del Estado se rigen en esta materia por los mismos parámetros de las entidades de carácter privado. Intereses. Cobro prejurídico.

[§ 093] «(…) Consulta relacionada con algunos aspectos de la reestructuración de una obligación vencida.

Al respecto, se procede a responder los puntos de la consulta en el mismo orden en que fueron planteados:

"1. Las entidades del estado u oficiales vigiladas por la Superintendencia Bancaria tienen imposibilidad absoluta de negociar una disminución del capital de un crédito vencido en el escenario de una negociación, ya sea por un acuerdo privado o por proceso de la Ley 550, aunque esta sea una solicitud que no da otra alternativa para darle viabilidad a una empresa, so pena que esta se vaya a liquidación? en su defecto, el liquidador debe obrar en esa dirección".

Sea lo primero precisar que las instituciones financieras del Estado creadas por iniciativas gubernamentales, ya sea mediante la constitución de sociedades de economía mixta (artículo 97 de la Ley 489 de 1999) o de empresas industriales y comerciales (artículo 85, ibídem), u originadas por efecto de las capitalizaciones del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFÍN, en virtud de lo señalado en el numeral 4 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (oficialización), se rigen en materia de reestructuración de créditos por los mismos parámetros de las entidades de carácter privado.

Pues bien, obsérvese que en el derecho positivo colombiano impera el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual las normas que regulan los contratos son normas supletorias de la voluntad de los contratantes, es decir, impera la libertad contractual, cuando estos al celebrarlos, acatan las prescripciones legales y respetan el orden público y las buenas costumbres.

En este sentido, es válido que las partes acuerden modificaciones a las obligaciones originarias y, por ende, proceda de la reestructuración de las derivadas de los contratos de mutuo, entendida ésta como cualquier mecanismo instrumentado mediante la celebración de cualquier negocio jurídico, que tenga por objeto modificar las condiciones originalmente pactadas con el fin de permitirle al deudor la atención adecuada de su acreencia.

En caso específico de las entidades financieras dichas reestructuraciones también se realizan dentro de su órbita privada, siendo ellas quienes deciden efectuarlas o no. Sin embargo, cabe señalar que en caso de llevarlas a cabo deberán observar los parámetros señalados en el Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995) sobre la evaluación del riesgo crediticio, instructivo que puede consultar en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co, ícono normatividad¹.

Así mismo, respecto de los bancos oficiales, debe precisarse que no se encuentran sometidos a disposiciones especiales ni las excluyen de la aplicación de los preceptos sobre reestructuración de créditos; por lo tanto, es facultativo de la entidad modificar las condiciones iniciales de la obligación, otorgar prórrogas, conceder períodos de gracia, y condonaciones de intereses o capital; con sujeción a las normas sobre riesgo crediticio.

En este punto, valga la pena mencionar lo expresado por esta Superintendencia en el siguiente sentido:

"Para el caso especifico del sector financiero, es de resaltar que quienes desarrollan profesionalmente la actividad de intermediación financiera deben atender una doble responsabilidad, es decir, como comerciante y más aún, como ente depositario de la confianza pública en general en cuanto maneja recursos captados del conglomerado, por lo que debe cumplir las normas especiales aplicables a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, toda vez que el legislador no consignó un tratamiento especial entratándose del Estado- Banquero.

(...)

En este orden de ideas, las instituciones financieras de carácter estatal dentro del giro ordinario de sus negocios necesariamente debe estar sujetas a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades, motivo por el cual puede concluirse que (...) se encuentra facultada para reestructurar sus créditos de conformidad con lo previsto en el Capítulo II de la Circular Externa 100 de 1995, pudiendo incluso condonar sumas a los deudores por concepto de capital, intereses corrientes o de mora; sin perder de vista que las políticas y decisiones que sobre el particular adopten no causen un mayor perjuicio a la entidad a su cargo"².

Sin embargo, como quiera que se trata de entidades de carácter público también deberán observarse para tales propósitos las condiciones señaladas por la Contraloría General de la República en el instructivo 11-1000-443 del 8 de marzo de 2000, dirigido a las instituciones financieras estatales.

"2. Al liquidar una obligación vencida desde hace varios años, la tasa de interés de mora a tener en cuenta es la vigente a la fecha de pago o la que se causo en el año correspondiente".

Sea lo primero precisar que los límites a las tasas de interés tanto en las operaciones activas como pasivas son pactadas libremente por las partes, es decir, que los réditos responden a un acuerdo entre las partes quienes las condiciones que han de regir los convenios, pero en todo caso con sujeción a los topes legales.

En torno al tema de los intereses y con ocasión del concepto rendido el 5 de julio de 2000 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta Superintendencia expidió la Circular Externa 51 del 12 de julio de ese mismo año, en la cual efectuó algunas precisiones en relación con la tasa máxima que pueden cobrar las instituciones financieras tanto para los intereses de plazo o remuneratorios como de mora, en los siguientes términos:

"Como es de público conocimiento, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado rindió con fecha julio 5 del año en curso el concepto que le fuera solicitado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a instancias de la Superintendencia Bancaria, en relación con lo cual se considera del caso efectuar las siguientes precisiones:

1. En Colombia las tasas de interés son libres, es decir, que las partes pueden acordarlas en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, con sujeción a los límites legales.

2. De acuerdo con lo indicado por dicha Corporación, por virtud de lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, el interés moratorio no podrá sobrepasar el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por esta Superintendencia.

3. Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en el texto que quedó vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la Sentencia C-208 del 1º de marzo del 2000, proferida por la Corte Constitucional.

4. En tanto la autoridad monetaria no señale tales tasas máximas remuneratorias, las mismas responderán a los requerimientos del mercado, teniendo en cuenta en todo caso que, como precisó el Consejo de Estado, `No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura'

5. Las modificaciones que presenten las tasas de interés durante la vida de préstamos pactados con instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben traducirse en la correspondiente reducción de los montos convenidos al tiempo de la celebración de los contratos, cuando quiera que al momento de la causación de los réditos aquellos sobrepasen los límites establecidos en normas que, dado su carácter de disposiciones de orden público, priman sobre cualquier acuerdo de voluntades. En este sentido destacó el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo que no puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con intereses pactados en contratos de mutuo que contravengan tales preceptos.

(...)

7. El acuerdo de voluntades en el sentido de que habrá lugar a reajustar unilateralmente la tasa fija pactada cuando se autoricen tasas más altas, quebranta el principio de buena fe y equidad, así como la característica de literalidad en los títulos valores.

8. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria no se encuentra la de ordenar la reducción de la prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales, como sí la de velar por que se haga efectiva la entrega de las sumas que la entidad acreedora esté obligada a devolver por mandato judicial. Cabe agregar que de manera excepcional esta Superintendencia puede conocer de asuntos contenciosos suscitados entre las entidades vigiladas y sus usuarios, en los términos previstos en los artículos 146 a 148 de la Ley 446 de 1998³.

En consecuencia, y como quiera que el percibir intereses remuneratorios y moratorios en exceso del límite previsto en el artículo 235.⁴ del Código Penal expone a las entidades vigiladas a las sanciones contempladas por el artículo 884 del Código de Comercio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, de conformidad con lo previsto en el artículo 326, numeral 5., letra a), del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se califica como práctica no autorizada e insegura la causación o el cobro de réditos que sobrepasen la tasa máxima prevista para el delito de usura" (resaltado extratextual).

Así pues, la liquidación de los intereses remuneratorios y moratorios debe efectuarse bajo las condiciones (tasa fija o variable) y periodicidad con que se pactó en el contrato; pero en caso de que dicha tasa se encuentra por encima del tope de la usura deberá ser ajustada para cada período en que se causó a la máxima legal permitida y no sólo frente la que rige en la fecha del pago.

"3. Cuando un usuario de una entidad financiera vigilada por la Superintendencia Bancaria hace un pago de una obligación vencida puede dar instrucciones de aplicación del pago o la entidad financiera en virtud de una disposición legal la debe aplicar de acuerdo a su política interna, es decir en orden a costas judiciales, intereses de mora, corrientes capital, etc. como usualmente se hace?".

Antes de dar respuesta a este aspecto se considera oportuno efectuar algunas precisiones relacionada con los gastos generados en la cobranza de una obligación en mora.

La expresión "cobro prejurídico" hace referencia al despliegue de la actividad profesional que efectúa la entidad acreedora, en este caso la institución financiera, en procura de recaudar el valor de la obligación en mora sin que medie un proceso judicial, elemento este que lo diferencia del llamado "cobro jurídico" en el cual el acreedor ejercita la acción de cobro de la obligación en mora por medio de un proceso judicial, especialmente mediante la instauración de las acciones ejecutivas (singulares, hipotecarias, prendarias o mixtas) cuyo trámite y requisitos se encuentran contemplados en el Código de Procedimiento Civil.⁵

De otra parte, la regulación de los aspectos como el de gastos de cobranza queda involucrada en el escenario de las relaciones contractuales surgidas entre la entidad financiera y sus clientes, que se determinan con base en el principio de la autonomía de la voluntad tantas veces mencionado, según el cual las partes contratantes pueden válida y libremente acordar los términos y condiciones del convenio.

Significa lo anterior que en desarrollo de los contratos se han contemplado aspectos como el que nos ocupa, esto es, señalar la forma o procedimiento a utilizarse para efectos de fijar o determinar el monto o porcentaje de los gastos de cobranza que eventualmente lleguen a causarse con ocasión del cobro, prejudicial o judicial, derivado de la mora en que incurra el deudor y la forma de aplicar el pago, máxime, cuando el acreedor ha incurrido en gastos para obtener el pago de lo debido, los cuales deben ser a cargo del deudor, quien ha sido causante de la situación que motiva dichos gastos.

Así pues, de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, corresponde a los intervinientes establecer dentro del contrato la manera como deber realizarse la imputación de los pagos efectuados por el deudor.

Sin embargo, no debe perderse de vista la regla contenida en el artículo 1653 del Código Civil, según la cual "si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute a capital".

Igualmente, el artículo 1654 establece que "(...) si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no podrá preferirse la deuda no devengada a la que lo está (...)"

De acuerdo con lo anterior a menos que el acreedor acceda a otro tipo de imputación, el pago se aplicará en el siguiente orden: en primer lugar a los intereses y demás emolumentos que puedan surgir del contrato y en segundo lugar al capital.

"4. Una entidad privada por el hecho de ser intervenida por la Superintendencia bancaria aunque no haya recibido recursos del estado adquiere el carácter de oficial o pública?"

Al respecto, importa precisar que la toma de posesión para liquidar⁶ obedece a:

"(...) un mecanismo esencialmente administrativo cuya existencia se explica por razones de factores políticos, técnicos y jurídicos. Políticamente es una manifestación más de que el Estado se interesa por cierto tipo de actividades económicas cumplidas por los particulares y que comprometen los intereses generales de la comunidad; técnicamente se pone de presente en un mecanismo concursal donde son sustituidos los órganos judiciales por dependencias administrativas especializadas que den mayor confianza sobre la conducta futura de la empresa en cuestiones intrincadas de economía, finanzas, contabilidad y administración de entidades de intermediación crediticia en general; en fin, jurídicamente se ofrece como un procedimiento administrativo con carácter de concursalidad y de universalidad, que en principio y según las circunstancias, debe sustituir a la liquidación en expediente de quiebra (...)"⁷ (negrita extratextual).

En consecuencia, por tratarse de un procedimiento administrativo con carácter de concursalidad y de universalidad que sustituye la liquidación de la sociedad, no es factible, entonces, predicar que a través de él la entidad sobre la cual recae adquiere el carácter de oficial o pública, pues recordemos que según lo expuesto en el numeral primero del presente escrito la participación estatal en sociedades financieras es viable por iniciativa gubernamental o en virtud de la oficialización efectuada por el FOGAFÍN.»

1 En el caso específico de la reestructuración en el marco de la Ley 550 de 1990, según lo establecido en el numeral 5.3.5 del Capítulo II de la Circular 100 de 1995, deberá estarse a lo dispuesto en la Circular Externa No. 70 de 2000, expedida por esta Entidad, la cual podrá consultar en la página web en mención.

2 Superintendencia Bancaria, Concepto No. 1999055828-1 del 11 de enero de 2000.

3 Cabe precisar que la Corte Constitucional en Sentencia C-1641 de fecha 29 de noviembre de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 146 de la Ley 446 de 1998, la cual otorgaba facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Bancaria para resolver conflictos entre las instituciones financieras y sus clientes originados exclusivamente en la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que aquéllas asuman con ocasión del ejercicio de la actividad financiera, aseguradora o previsional. En consecuencia, en la actualidad este organismo carece de tales atribuciones.

4 El delito de usura consagrado en el artículo 235 del Código Penal hoy corresponde al artículo 305 de la Ley 599 de 2000 en el cual se establece: "El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El que compre cheque, sueldo, salario o prestación social en los términos y condiciones previstos en este artículo, incurrirá en prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de cien (100) a cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

5 Superintendencia Bancaria, oficio 2000013087-1 del 31 de marzo de 2000.

6 En la actualidad de conformidad con lo señalado en el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos.

7 Superintendencia Bancaria, Memorando OJ-221 del 1º de junio de 1983.