Liquidación Forzosa Administrativa
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
Liquidación Forzosa AdministrativaConcepto 2002016428-1 del 29 de abril de 2002Síntesis: Devolución de sumas de dinero cobradas en exceso de límites legales dentro de procesos de liquidación forzosa administrativa. [§ 067] «(...) Después de exponer los antecedentes del proceso de liquidación de la cooperativa que usted representa, formula varios interrogantes en punto a la obligatoriedad de devolver a sus deudores sumas de dinero cobradas en exceso de los límites legales permitidos en materia de intereses con ocasión de la celebración de operaciones crediticias previamente convenidas con ellos, consultando además cuál es el procedimiento que debería adoptarse en dicha eventual devolución, si ello requiere la previa solicitud del interesado en cada caso o si debe procederse de manera oficiosa y cuál sería el sustento jurídico que fundamentaría tales devoluciones. De igual manera, consulta que en tanto se produzca la devolución señalada tales dineros cómo deben clasificarse, esto es, si como pasivo cierto no reclamado o activo de la masa o no masa de la liquidación. Pregunta además de qué manera los pagos producto de la devolución afectan a los acreedores de la liquidación oportunamente reconocidos por la misma. Sea lo primero precisar que dada la situación de liquidación en que se encuentra la Cooperativa ( ), derivada de una medida administrativa de toma de posesión adoptada en su momento por la Superintendencia Bancaria, a la cual usted alude en su comunicación, esta Entidad no resulta competente para pronunciarse en relación con aspectos que corresponden a la liquidación de la misma en consideración a que ello es responsabilidad del liquidador y en tanto también su actividad se encuentra sujeta al seguimiento que efectúe el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras según lo señala el artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93) -en adelante EOSF-, en los siguientes términos: "Artículo 296. Intervención del Fondo de Garantías en el proceso de liquidación forzosa administrativa. 1. Atribuciones generales. En los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras: a) Designar, remover discrecionalmente y dar posesión a quienes deban desempeñar las funciones de liquidador y contralor y fijar sus honorarios. Para el efecto podrá establecer sistemas de regulación e incentivos en función de la eficacia y duración de la gestión del liquidador; b) Llevar a cabo el seguimiento de la actividad del liquidador, en los términos del presente Estatuto; c) Emitir concepto previo a la selección de quienes han de realizar el avalúo de los activos, y d) Objetar e impugnar en vía gubernativa o judicialmente los actos del liquidador de los que puedan derivarse obligaciones a cargo del Fondo por concepto del seguro de depósitos. En el evento en que el Fondo impugne determinados créditos, se suspenderá el seguro de depósitos correspondiente mientras se decide la impugnación administrativa o judicial, mediante providencia ejecutoriada. 2. Seguimiento a la actividad del liquidador. Para efectos del seguimiento de la actividad de los liquidadores el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá, en cualquier tiempo, acceso a los libros y papeles de la entidad y a los documentos y actuaciones de la liquidación, sin que le sea oponible reserva alguna, con el objeto de examinar la gestión y eficacia de la actividad del liquidador, sin perjuicio de la facultad de removerlo libremente. Para llevar a cabo el seguimiento previsto en este numeral, el Fondo podrá cuando lo considere necesario contar con la asistencia de entidades especializadas" (se resalta). No obstante, y sin perjuicio de la responsabilidad que le compete al liquidador como representante legal de la liquidada así como del eventual pronunciamiento que respecto de la situación consultada pueda realizar el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín, este Organismo estima procedente efectuar los siguientes comentarios de carácter general, a título meramente ilustrativo y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo a saber: 1. Con respecto a sí la Cooperativa está obligada a devolver o no las sumas de dinero que como saldos resultan de la reliquidación de créditos ocasionada por el ajuste de los intereses a las tasas máximas legales permitidas (diferencia de las tasas de interés pactadas que posteriormente, al momento del cobro, no se ajustan a los nuevos límites en materia de intereses) cabe inicialmente señalar que a este Organismo le corresponde (art. 326, num. 6, lits. c) y d), EOSF) certificar el interés bancario corriente tanto para los efectos previstos en el artículo 884 del Código de Comercio como para lo preceptuado en el artículo 305 del Nuevo Código Penal (L. 599/00), a partir de los cuales se determina el interés máximo legal permitido al que deben sujetarse las instituciones objeto de la vigilancia y control de este Organismo. Para tal efecto esta Superintendencia, en los términos de la Circular Externa 051 de 2000, efectuó algunas precisiones a sus entidades vigiladas con motivo del concepto rendido el 5 de julio del mismo año por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en torno al tema de los límites a las tasas de interés, directiva cuyo texto a continuación se transcribe: "Como es de público conocimiento, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado rindió con fecha julio 5 del año en curso el concepto que le fuera solicitado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a instancias de la Superintendencia Bancaria, en relación con lo cual se considera del caso efectuar las siguientes precisiones: 1. En Colombia las tasas de interés son libres, es decir, que las partes pueden acordarlas en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, con sujeción a los límites legales. 2. De acuerdo con lo indicado por dicha Corporación, por virtud de lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, el interés moratorio no podrá sobrepasar el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por esta Superintendencia. 3. Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en el texto que quedó vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la Sentencia C-208 del 1º de marzo del 2000, proferida por la Corte Constitucional. 4. En tanto la autoridad monetaria no señale tales tasas máximas remuneratorias, las mismas responderán a los requerimientos del mercado, teniendo en cuenta en todo caso que, como precisó el Consejo de Estado, `No se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura'. 5. Las modificaciones que presenten las tasas de interés durante la vida de préstamos pactados con instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben traducirse en la correspondiente reducción de los montos convenidos al tiempo de la celebración de los contratos, cuando quiera que al momento de la causación de los réditos aquellos sobrepasen los límites establecidos en normas que, dado su carácter de disposiciones de orden público, priman sobre cualquier acuerdo de voluntades. En este sentido destacó el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo que no puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con intereses pactados en contratos de mutuo que contravengan tales preceptos. 6. Precisó también el Consejo de Estado que la expresión `en el término de un año' contenida en el artículo 235 del Código Penal significa que para la tipificación del delito de usura se requiere que la conducta descrita en la norma penal se realice en un plazo de por lo menos un (1) año, por lo que no resulta procedente `anualizar' la tasa de interés.1 7. El acuerdo de voluntades en el sentido de que habrá lugar a reajustar unilateralmente la tasa fija pactada cuando se autoricen tasas más altas, quebranta el principio de buena fe y equidad, así como la característica de literalidad en los títulos valores. 8. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria no se encuentra la de ordenar la reducción de la prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales, como sí la de velar por que se haga efectiva la entrega de las sumas que la entidad acreedora esté obligada a devolver por mandato judicial. Cabe agregar que de manera excepcional esta Superintendencia puede conocer de asuntos contenciosos suscitados entre las entidades vigiladas y sus usuarios, en los términos previstos en los artículos 146 a 148 de la Ley 446 de 19982. En consecuencia, y como quiera que el percibir intereses remuneratorios y moratorios en exceso del límite previsto en el artículo 235 del Código Penal expone a las entidades vigiladas a las sanciones contempladas por el artículo 884 del Código de Comercio, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, de conformidad con lo previsto en el artículo 326, numeral 5, letra a), del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se califica como práctica no autorizada e insegura la causación o el cobro de réditos que sobrepasen la tasa máxima prevista para el delito de usura" (se resalta). Como se observa, está vedado a las entidades financieras pactar y/o cobrar con los usuarios de sus servicios tasas de interés, remuneratorias o moratorias, que excedan los máximos establecidos por la ley para cada caso (así el pago del interés se pacte en forma anticipada3), límites que operan igualmente en materia comercial (ej. en operaciones celebradas con personas que son comerciantes) pues, como señaló el Consejo de Estado en sentencia de septiembre 18 de 1988, "( ) ha sido uniforme la jurisprudencia de las altas Corporaciones judiciales al sostener que se debe reducir el monto de los intereses que causen por cualquier naturaleza, al límite establecido por el artículo 235 del Código Penal4" (exp. 8531, C. P. Germán Ayala Mantilla; se resalta). Así las cosas, tratándose de personas que estén o no sujetas a la inspección o vigilancia del Estado deberá acudirse ante el juez penal competente para determinar si se configura el delito de usura contenido en el artículo 305 del Nuevo Código Penal, tope al cual deben sujetarse tanto las entidades vigiladas como cualquier persona tratándose del cobro de réditos durante el plazo o en la mora que surjan con ocasión de la realización de cualquier operación crediticia en el caso de las primeras, o de la celebración de mutuo o préstamo de dinero o de ventas a plazo de bienes o servicios, en caso de los segundos. En efecto, la citada disposición expresa: "Artículo 305. Usura. El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el periodo correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes" (se resalta). En suma, en materia de límites en tasas de interés respecto de operaciones comerciales de mutuo y a más de las consecuencias penales antes indicadas que pudieren derivarse del cobro de intereses en exceso de los legales permitidos, es preciso señalar que si el acreedor cobra tasas de interés en exceso del límite legal permitido quedará expuesto a la aplicación de las consecuencias legales previstas en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, así como en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, esto es, a perder todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. Para el anterior efecto, es necesario que el afectado (deudor a quien se le cobró tasas de interés en exceso de los límites legales permitidos) interponga la correspondiente acción ante la jurisdicción ordinaria5. En efecto, el artículo 72 de la Ley 45 de 1990 dispone: "Artículo 72. Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, mas una suma igual al exceso, a título de sanción. Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse" (se resalta). 2. En lo que se refiere a la clasificación de tales sumas a devolver cabe señalar que las mismas no se tipifican, en nuestra opinión, como pasivo cierto no reclamado o como créditos a cargo de la masa o de la no masa, por la sencilla razón de que el reclamante ostenta respecto de la entidad en liquidación el carácter de deudor (o de un antiguo deudor respecto de aquellas obligaciones ya extintas) mas no el de acreedor como corresponde a todas las acreencias que son objeto de reconocimiento y pago en un proceso liquidatorio. En otras palabras, los recursos objeto de devolución hacen parte de los activos objeto de realización y no del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad en liquidación, encontrándonos frente a un ajuste excepcional o disminución del valor de un activo, en este caso la cartera, en tanto lo que se espera recibir de su recuperación es menor en virtud de la obligatoriedad de ajustar las tasas de interés a los topes máximos legales permitidos en la ley. Al respecto, cabe recordar lo previsto por el numeral 1 del artículo 293 del EOSF respecto de la naturaleza y objeto del proceso de liquidación forzosa administrativa, como el que surte la cooperativa peticionaria, a saber: "Artículo 293. Naturaleza y normas aplicables a la liquidación forzosa administrativa. 1. Naturaleza y objeto del proceso. El proceso de liquidación forzosa administrativa de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria es un proceso concursal y universal, tiene por finalidad esencial la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos" (se resalta). Conforme a lo expuesto es claro que el ajuste del activo, en este caso el menor valor de la cartera de créditos, reducirá la garantía general de los acreedores, siendo posible que algunos de ellos, conforme a la graduación dada en el respectivo proceso, queden sin poder satisfacer total o parcialmente su acreencia con cargo a los activos de la entidad en liquidación. En este sentido no corresponde a esta Superintendencia definir jurídicamente cómo debe efectuarse este ajuste o disminución del valor de dicho activo, pues a mas de quedar sujeto a una previa petición del afectado, que puede darse o no en la medida que conozca de la situación de devolución a su favor, no existe solución prevista al efecto en las normas que regulan la liquidación (EOSF y D. 2418/99) para tratar tales contingencias siendo dable acudir a las normas generales que reglamentan tales aspectos contables (D. 2649/93) así como aquellas disposiciones que regulan la manera como se extinguen las obligaciones (C. C.), en especial el pago. Todo ello en aras de determinar si para el caso consultado pudo darse la posible existencia de un pago de lo no debido o el enriquecimiento sin causa. En todo caso, ello corresponderá a la evaluación y definición que el liquidador adopte sobre el particular para lo cual, incluso, podrá acudir a obtener la opinión de la Junta Asesora, que para el efecto pueda conformarse.» |
1 Esta norma fue sustituida por el artículo 305 del Nuevo Código Penal (Ley 599 de julio 24 de 2000 publicada en el D. O. 44097 y que entró a regir un año después de promulgada), la cual no incluye dicho condicionamiento temporal para estructurar el delito de usura.2 Cabe precisar que la Corte Constitucional en Sentencia C-1641 de fecha 29 de noviembre de 2000 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 510 de 1999, que modificó el artículo 146 de la Ley 446 de 1998, la cual otorgaba facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Bancaria para resolver conflictos entre las instituciones financieras y sus clientes originados exclusivamente en la ejecución y el cumplimiento de obligaciones contractuales que aquéllas asuman con ocasión del ejercicio de la actividad financiera, aseguradora o previsional. En consecuencia, en la actualidad este organismo carece de tales facultades jurisdiccionales.3 Para el efecto esta Superintendencia en la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 007 de 1996, la cual puede consultarse también en nuestra página Internet, expresa (Título II, Capítulo Primero, Numeral 1) claramente que los límites en materia de tasas de interés deben efectuarse en tasas reales efectivas "(...) ya que éstas son las indicadas para reflejar la verdadera rentabilidad obtenida. De otra manera para evadir el control en el cobro de intereses bastaría con pactar tasas de interés que, si bien nominalmente resultarían inferiores a las permitidas, mediante el simple expediente de prever modalidades de pago anticipadas (cualquiera diferente a anualidades vencidas), se estarían obteniendo tasas reales por encima de los límites legales, dejando en el plano meramente teórico las disposiciones legales que los establecen" (se resalta).4 Hoy, artículo 305 del Nuevo Código Penal.5 En este sentido, según lo indica el artículo 52 del Decreto 2649 de 1993 (por el cual se reglamenta la contabilidad general y se expiden los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia), es responsabilidad del liquidador evaluar si para la situación comentada se presenta una posible contingencia que disminuya el valor de los activos así como clasificar si la realización de la misma es probable, eventual o remota.
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Última modificación 16/08/2013