Fiducia
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
FiduciaConcepto 2001038729-2 del 20 de febrero de 2002Síntesis: Inversiones de las sociedades fiduciarias con recursos propios. [§ 044] «( ) Consulta si "¿una fiduciaria con recursos propios y no provenientes de los fondos que administra, podría invertir en títulos valores que se encuentren debidamente garantizados, así estos no se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores?". Así mismo, pregunta si lo dispuesto por el artículo 147 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), modificado por el artículo 8º de la Ley 510 de 1999, referente a las inversiones autorizadas con recursos propios de las sociedades fiduciarias, constituye un régimen de autorización taxativo "(...) o de autorización excepcional". De otra parte en cuanto hace al régimen de autorización para inversión de recursos de fideicomisos que no ingresan a los fondos administrados por la fiduciaria indaga si "¿podría la fiduciaria, en atención a instrucciones de un fideicomitente realizar inversiones como las señaladas en el caso hipotético propuesto para la primera consulta?". Sobre el particular, se efectúan los siguientes comentarios a título meramente ilustrativo y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se procederá en primera instancia a absolver el primer y tercer interrogante formulado en la consulta por ser temas conexos, para por último proceder a resolver la segunda inquietud: 1. En cuanto hace al primer interrogante, esto es, a la inversión de recursos propios de una sociedad fiduciaria en títulos valores, cabe precisar que conforme a la regulación actual, salvo lo previsto en el numeral 2 del artículo 119 del EOSF, no existe prohibición o restricción alguna para realizar las mismas, es decir, a título de portafolio; inversiones que se consideran como operaciones conexas o complementarias al objeto social de las sociedades fiduciarias. Sobre el tema, esta Superintendencia en concepto 97042087-2 de noviembre 14 de 1997, expresó: "Ahora bien, tratándose de las denominadas inversiones de portafolio, la regulación vigente para las entidades fiduciarias no hace ninguna precisión que restrinja este tipo de operaciones, excepción hecha de la previsión contenida en el parágrafo del numeral 2 del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual hace extensiva a las entidades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria que participan en la constitución u organización de sociedades de servicios financieros las prohibiciones generales establecidas para las filiales en los literales a), b) y c) del citado numeral 2, en el sentido de restringir la adquisición de acciones de la matriz y de las subordinadas de ésta, limitando expresamente a las sociedades fiduciarias para adquirir o negociar títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias. Hechas las anteriores precisiones, procede para los propósitos del análisis que nos ocupa, establecer si las inversiones de portafolio pueden considerarse como operaciones conexas o complementarias al objeto social de las sociedades fiduciarias. Para tal fin, resulta conducente citar algunos apartes del memorando 96003995-13 del 8 de noviembre de 1996, a través del cual la Dirección Jurídica de esta Superintendencia expuso su criterio en torno al tema en cuestión, criterio igualmente aplicable a las sociedades fiduciarias. En efecto `(...) Como se sabe, no toda actividad autorizada a un establecimiento de crédito se restringe a las operaciones de captación y colocación de recursos constitutivas de su objeto social, sino que también, al igual que los demás particulares, pueden realizar una serie de operaciones para financiarse y funcionar como empresa, no comprendidas entre las propias de la intermediación financiera, pero sí dentro del giro ordinario de sus negocios y a las que se extiende su objeto social como actos requeridos para su adecuado funcionamiento. Se alude de tal forma al concepto de actividades conexas o colaterales, tema del que también se ha ocupado la doctrina especializada para señalar que `además del ejercicio de las actividades estrictamente bancarias, las instituciones financieras tienen capacidad jurídica para desarrollar actos civiles o comerciales necesarios para el cumplimiento de su objeto. No podría ser que la capacidad de una institución financiera naciera y se agotara en las operaciones y servicios bancarios propiamente dichos. Se requiere al mismo tiempo que jurídicamente le sea factible estar en condiciones de atender aquéllos, a partir de la ejecución de actos intermedios que le permitan, a guisa de ejemplo, adquirir sedes, contratar funcionarios o emprender campañas publicitarias. Por natura todos los actos medios, conexos o necesarios para el cumplimiento de su empresa, se deben tener incorporados al objeto. Como también para ejercer los derechos o cumplir con las obligaciones que emanan de su condición de personas jurídicas, v. gr. para la suscripción de bonos oficiales que dispongan las normas fiscales o para demandar los privilegios que emanen de su nacionalidad. No consideramos que las leyes deban aludir inexorablemente a los actos conexos para habilitar su ejercicio por parte de las instituciones financieras. A esta capacidad suelen hacer mención los regímenes ordinarios que regulan las sociedades comerciales, y en cualquier caso se imponen por su grado de conexidad necesaria para viabilizar la actividad bancaria' (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistemas financieros, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, págs. 252 y 253). (...) De otra, que el desarrollo de las denominadas operaciones de tesorería es una actividad de las llamadas conexas, colaterales, vinculadas o anexas al objeto social reglado de tales instituciones, como se considera también en otras latitudes (...). En este orden de ideas, las sociedades fiduciarias podrán realizar inversiones de portafolio sin ninguna restricción pero teniendo en cuenta la excepción prevista en el parágrafo del numeral 2 del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la obligación, por parte de la entidad financiera, de evaluar todos y cada uno de los riesgos que conlleva la realización de tales inversiones de portafolio conforme a la instrucción establecida en el numeral 1.8 del capítulo I de la Circular Básica Contable 100 de 1995" (se resalta). Es claro entonces que salvo la restricción normativa reseñada, las sociedades fiduciarias pueden realizar como operación conexa o complementaria inversión en títulos para manejar su tesorería o portafolio (o excedentes de liquidez), sean estos de renta fija, variable, negociables o no, cuyo riesgo, calificación y valoración deberá efectuarse en los términos establecidos por el Capítulo I de la Circular Básica Contable y Financiera1, sin que pueda dedicarse a la especulación con dichos títulos, pues como se señaló tal inversión corresponde a una actividad conexa de la entidad. Así mismo, tratándose de la inversión de recursos propios en títulos no inscritos en el registro nacional de valores cabe señalar que su realización tampoco se encuentra restringida pero debe ella sujetarse obligatoriamente, como todas las inversiones, a la correspondiente valoración del riesgo, calificación, clasificación y provisiones en caso de requerirse. En efecto, el numeral primero del Capítulo I del precitado instructivo indica: "1. Objeto y alcance de la valoración 1.1 Obligatoriedad de la evaluación. Las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria efectuarán una evaluación permanente de la totalidad de sus inversiones de renta fija y de renta variable, incluidas aquellas realizadas con propósitos de cobertura. Así mismo, esta evaluación deberá comprender las inversiones de renta fija y de renta variable, incluidas aquellas realizadas con propósitos de cobertura, de: 1.1.1 Los fondos comunes de inversión ordinarios y especiales y los fondos mutuos de inversión administrados por las sociedades fiduciarias. 1.1.2 Los fideicomisos de garantía y demás fideicomisos administrados por las sociedades fiduciarias. 1.1.3 Los fondos administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones y/o de cesantía y los fondos de reservas pensionales administrados por entidades del régimen de prima media con prestación definida. 1.1.4 Los fondos de pensiones de jubilación e invalidez administrados por las sociedades fiduciarias y por las entidades aseguradoras. Las disposiciones contenidas en el presente instructivo no serán aplicables a los aportes efectuados en clubes sociales, en cooperativas o en entidades sin ánimo de lucro, nacionales o internacionales, las cuales se registrarán por su costo ajustado que no podrá exceder en ningún caso de su valor máximo recuperable, conforme a lo establecido en el Plan Único de Cuentas. Tratándose de fondos comunes especiales o fiducias de administración cuyos constituyentes o adherentes sean exclusivamente inversionistas calificados del segundo mercado, conforme a lo dispuesto en la Resolución 707 de 1994 de la Sala General de la Superintendencia de Valores y demás normas que la modifiquen o sustituyan, podrán adoptar metodologías de valoración y contabilización especiales siempre que consulten los criterios generales establecidos en el presente instructivo, para lo cual deberán ser autorizados individualmente y en forma previa por la Superintendencia Bancaria. En el evento en que se obtenga la autorización correspondiente, la sociedad deberá adoptar los mecanismos necesarios en orden a suministrar a los inversionistas una información completa y oportuna sobre la metodología de valoración adoptada y la incidencia del nuevo tratamiento en el valor de sus aportes. Para tales efectos, será necesario, además, que en el reglamento del fondo respectivo se establezca como obligación de la sociedad el suministro de la información en los términos antes señalados" (resaltamos). Se observa entonces del anterior instructivo, para responder así la tercera inquietud, que aquellas inversiones realizadas con recursos provenientes de fideicomisos administrados por la fiduciaria también son objeto de valoración en los términos allí establecidos, sin que se haya restringido o prohibido realizarlas respecto de títulos no inscritos en el registro nacional de valores. También cabe precisar en este punto, que cuando estas inversiones provengan de fondos comunes especiales administrados por una sociedad fiduciaria ellas deberán sujetarse no sólo a lo señalado en el EOSF y en la Circular Básica Jurídica (Cir. Ext. 007/96) proferida por esta Entidad sino adicionalmente a lo dispuesto en el respectivo reglamento del fondo debidamente aprobado por esta Agencia Gubernamental, sin que tampoco se encuentre para tal hipótesis la existencia de restricción alguna que impida efectuar tal clase de inversiones en títulos que no estén inscritos en el mercado público de valores. De otra parte, en cuanto a la forma o documentación de las inversiones como las objeto de su interés, cabe precisar que ellas no necesitan ser efectuadas mediante sistemas transaccionales especiales como sí lo requieren aquellas operaciones provenientes de fondos comunes de inversión administrados por sociedades fiduciarias. Al respecto el Decreto 2865 de 2001, modificatorio del Decreto 2341 de 1º de noviembre del mismo año textualmente señala: "Artículo 1º. Operaciones a través de sistemas electrónicos transaccionales. Las operaciones que se relacionan a continuación, realizadas por entidades aseguradoras y fondos comunes de inversión administrados por sociedades fiduciarias, deberán efectuarse a través del mercado transaccional bursátil u otro sistema electrónico transaccional autorizado por la Superintendencia de Valores: 1. Operaciones con títulos de renta fija y renta variable, 2. Operaciones con títulos emitidos en desarrollo de procesos de titularización y, 3. Operaciones repo activas. (...) Parágrafo 2º. Las operaciones que con recursos de los fondos voluntarios de pensiones efectúen las entidades aseguradoras, las sociedades fiduciarias y las sociedades administradoras de fondos de pensiones, deberán realizarse a través del mercado transaccional bursátil u otro sistema electrónico transaccional autorizado por la Superintendencia de Valores" (resaltamos). En suma, conforme a lo expuesto, no existe en la regulación vigente cortapisa alguna que limite o prohiba a una fiduciaria invertir recursos propios o aquellos provenientes de fideicomisos que ella administra en títulos no inscritos en el Registro Nacional de Valores. No obstante, tratándose de operaciones realizadas por los fondos comunes de inversión2 o de fondos voluntarios de pensiones administrados por sociedades fiduciarias deben efectuarse a través del mercado transaccional bursátil o mediante un sistema electrónico transaccional autorizado por la Superintendencia de Valores. 2. Finalmente, en cuanto hace a su segundo interrogante, cabe señalar que el artículo 147 del EOSF, modificado por el artículo 9º de la Ley 510 de 1999, regula fundamentalmente las inversiones de capital o las asimiladas a estas (por ejemplo, los títulos representativos en fondos mutuos internacionales), que pueden realizar las sociedades fiduciarias con sus propios recursos y no las denominadas inversiones de portafolio por lo que su régimen es diferente. De allí que las inversiones de capital de instituciones financieras, como las contenidas en la norma en mención, se sujeten a la regla general prevista para tales entidades en el numeral 1 del artículo 110 del EOSF, en el sentido de que "(...) sólo podrán participar en el capital de otras sociedades cuando para ello hayan sido autorizadas expresamente por normas de carácter general". Conclúyese entonces, que la enumeración de las inversiones de capital contenida por el artículo 147 ibídem es taxativa, sin perjuicio de aquellas que autoricen o puedan autorizar expresamente otras disposiciones legales.» |
1 Este instructivo puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co ícono normatividad.2 Al respecto el numeral 2 del artículo 29 del EOSF señala. "2. Fiducia de inversión. Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios".Entiéndese por `fideicomiso de inversión' todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente estatuto.Las sociedades fiduciarias podrán conformar fondos comunes ordinarios de inversión integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto.Para los efectos de este estatuto entiéndese por `fondo común' el conjunto de los recursos obtenidos con ocasión de la celebración de los negocios fiduciarios a que se refiere el inciso 1º del presente numeral, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administración colectiva; así mismo podrán integrar fondos comunes especiales" (se resalta).
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Última modificación 14/08/2013