Fiducia
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
FiduciaConcepto 2001074437-1 del 14 de febrero de 2002Síntesis: Fiducia mercantil, encargo fiduciario, propiedad fiduciaria o fideicomiso civil. Concepto, finalidad y ámbito regulatorio. [§ 043] «( ) Solicita información sobre la fiducia en garantía para efectos de una investigación que se encuentra adelantando relacionada con delitos contra la administración pública. Sobre el particular, se efectúan los siguientes comentarios a título meramente ilustrativo y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo: 1. Sea lo primero precisar que en torno a las clases de fiducia puede usted consultar tanto el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993, modificado por la Ley 510 de 1999 y lo señalado por el Código de Comercio en relación con el contrato de fiducia mercantil (arts. 1226 a 1244), así como lo establecido al respecto en instructivos de obligatoria observancia proferidos por la Superintendencia Bancaria respecto de sus vigilados, en especial el numeral 1, Capítulo I, del Título I de la Circular Externa 007 de 1996 -Circular Básica Jurídica- y, los capítulos Preliminar y Primero del Título Quinto de la misma en torno al procedimiento de constitución de las sociedades fiduciarias, los requisitos para vinculación de clientes a través de los distintos negocios fiduciarios así como lo atinente a las operaciones autorizadas a tales entidades. 2. En lo que a fiducia se refiere es necesario diferenciar entre la fiducia mercantil, el encargo fiduciario y la llamada propiedad fiduciaria o fideicomiso civil, pues corresponden a instituciones jurídicas totalmente distintas en su concepción, finalidad y ámbito regulatorio. En efecto, tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario corresponden a la naturaleza de contratos cuya regulación normativa se encuentra fundamentalmente en el Código de Comercio y en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y demás normas complementarias y concordantes), así como en las instrucciones que al efecto ha proferido esta Superintendencia respecto de la celebración de los mismos por parte de las sociedades fiduciarias, contenidas fundamentalmente en las Circulares Externas 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera) y 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica). A su turno, la llamada propiedad fiduciaria constituye una de las formas de limitación del dominio cuya regulación se encuentra en el Título VIII del Libro Segundo del Código Civil (arts. 793 a 822) cuya constitución sólo puede efectuarse por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto testamentario, según lo establece el inciso 1° del artículo 796 de la misma obra, siendo necesario inscribir dicho instrumento en el correspondiente registro cuando el fideicomiso comprenda o afecte un inmueble (inciso 2º del mismo artículo). Dicha figura está definida en los artículos 793 y 794 de la citada codificación, en los siguientes términos: "Artículo 793. El dominio puede ser limitado de varios modos: 1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición. (...) Artículo 794. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución" (negrilla fuera del texto original). Ahora bien, en cuanto a la definición de la fiducia mercantil y del encargo fiduciario debe acudirse a lo dispuesto tanto en el Código de Comercio como en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero respectivamente, en tanto tales instituciones constituyen formas contractuales de exclusiva realización por parte de las sociedades fiduciarias. En efecto, conforme a lo señalado por el artículo 1226 del Código de Comercio, la celebración de un contrato de fiducia mercantil implica como aspecto esencial la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario. Al respecto dispone esta norma: "La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo los establecimientos de crédito1 y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios" (resaltamos). En torno a los alcances de esta figura contractual, así como de la propiedad fiduciaria y sus efectos respecto de las distintas partes intervinientes en el contrato, esta Superintendencia se ha expresado en varias ocasiones en el sentido de que el contrato fiduciario, conforme a nuestro Estatuto Mercantil, tiene características y naturaleza propias que originan una propiedad fiduciaria con alcances particulares e incluso extraños a nuestra tradición jurídica. En efecto, en concepto OJ-479 de Septiembre de 1973 está entidad expresó con respecto al contrato de fiducia lo siguiente: "La fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (art. 1227, C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (num. 2 arts. 1234, 1236, C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (art. 1238, C. de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposición (num. 4 artículos 1234, 1236, C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (art. 1238, C. de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)". Igualmente, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia al definir el concepto de negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (Cir. Ext. 007/96, tít. V, cap. I, num.l 1., subnumeral 1.1) señala textualmente lo siguiente: "1.1 Concepto de Negocios Fiduciarios Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes" (se resalta). Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero. Adicionalmente, conforme a los artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2 y 4, y 1236 del Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo, y tampoco pueden ser de libre disposición por el constituyente o fideicomitente. 3. Ahora bien, si la finalidad de la fiducia mercantil consiste en que los bienes integrantes del patrimonio autónomo están destinados a garantizar y/o servir como fuente de pago de las obligaciones contraídas por el fideicomitente o constituyente (o incluso de obligaciones a cargo de terceros) en las condiciones señaladas en el contrato respectivo, estamos en presencia de un contrato de fiducia mercantil de garantía. En efecto, en la Circular Básica Jurídica proferida por esta Entidad (lit. b), subnum. 2.9, num. 2 , cap. I, tít. V) en el acápite correspondiente a la rendición de cuentas en los negocios fiduciarios, se ha señalado al respecto: "b) Fideicomiso de Garantía Entiéndase por fideicomiso de garantía aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato. Las obligaciones así garantizadas, se consideran para efectos de la calificación de cartera que corresponde efectuar a las instituciones financieras, de garantía admisible, según lo dispuesto en el artículo 4°, literal e) del Decreto 2360 de 1993. Cuando la entidad fiduciaria reciba sumas de dinero o asimilables para garantizar las obligaciones, se deberá tener en cuenta lo previsto sobre fiducia de inversión para el cumplimiento de la rendición comprobada de cuentas. La rendición comprobada de cuentas en los fideicomisos de garantía a los fideicomitentes y acreedores beneficiarios se llevará a cabo cuando se haya cumplido la condición pactada en el respectivo contrato (generalmente el incumplimiento en el pago de las obligaciones) y el fiduciario haya realizado los bienes para hacer efectiva la garantía. No obstante lo anterior, la entidad fiduciaria deberá enviar con razonable periodicidad al beneficiario un reporte que contendrá, cuando menos, la siguiente información: - Estado actual, localización e identificación de los bienes transferidos. - La relación de beneficiarios en la que conste el valor de los créditos de cada uno y las condiciones del mismo (plazo, interés pactado, modalidad de pago, etc.). - Informe sobre el estado de cada una de las obligaciones garantizadas" (negrilla fuera del texto original). Se tiene entonces que en la fiducia mercantil en garantía se transfiere la propiedad de los bienes fideicomitidos a la sociedad fiduciaria, debiendo ella manejarlos separadamente del resto de sus activos así como de otros negocios fiduciarios configurando así "un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo", en este caso, la de garantizar obligaciones del fideicomitente o constituyente. Igualmente, desde la óptica del fideicomitente el bien fideicomitido sale de su patrimonio y la propiedad cambia de titular, para derivar en la contabilización de derechos fiduciarios en su activo, derechos condicionados al cumplimiento o no de las obligaciones que se respaldan con la fiducia de garantía. En este sentido, la constitución del patrimonio autónomo con los bienes que se transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil irrevocable el primero no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo. Estas limitaciones están contenidas en los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio, a cuyo tenor se expresa: "Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. (...)". Concordante con lo anterior, el artículo 1234 del mismo ordenamiento impone al fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario. En este sentido es claro que la fiduciaria en el cumplimiento de los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el acto constitutivo debe actuar en forma diligente y prudente procurando, por ejemplo, verificar que los bienes afectos a la finalidad de garantía efectivamente formen o hagan parte integrante del patrimonio autónomo, que los mismos sean suficientes y eficaces para cumplir con el objetivo de garantizar las obligaciones del fideicomitente o de un tercero y, en general, que los bienes afectos a la garantía estén libres de cualquier gravamen, limitación, deterioro o disminución alguna que pueda afectar su idoneidad o cobertura y por ende, los derechos de los acreedores beneficiarios. Sobre el alcance de los deberes indelegables del fiduciario, esta Superintendencia en concepto 1997045453-4 del 14 de agosto de 1998, indicó lo siguiente: "Es oportuno aclarar que los deberes del fiduciario señalados por el artículo 1234 del Código de Comercio son de carácter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento no puede ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y mucho menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines están asignados únicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario indispensables para conseguir además de la efectividad del contrato, los postulados de una sana administración fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonomía de la fiduciaria, independencia de intereses, protección de los derechos del beneficiario y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden público económico". 4. En cuanto a la fiducia pública es preciso indicar que el inciso 8°, numeral 5, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 perentoriamente indica que la celebración de ella por parte del sector público nunca implicará la transferencia de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni podrá generar un patrimonio autónomo distinto de la entidad estatal. En efecto, esta norma textualmente indica: "La fiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre los bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley" (resaltamos). Precisamente sobre la clase de negocios fiduciarios que pueden celebrar las entidades estatales en condición de fideicomitentes y en torno a al alcance de la disposición antes transcrita esta Superintendencia en concepto 1998064123-1 de diciembre 4 de 1998 se pronunció en los siguientes términos: "(...) En efecto, según la referida Ley 80 las entidades oficiales únicamente pueden celebrar dos modalidades de negocios fiduciarios: contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios. No obstante, es categórica la prohibición legal en el sentido que los contratos fiduciarios que celebren las entidades públicas nunca puede haber lugar a la transferencia de dominio de los bienes o recursos del Estado, ni a la constitución de un patrimonio autónomo; componentes estos que como ya vimos constituyen elementos esenciales de la fiducia mercantil regulada por los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio. Por consiguiente, es claro que lo que el legislador proscribió de la contratación administrativa es la celebración de contratos de fiducia mercantil, dado que a partir de ese acto jurídico se configuran justamente los supuestos que expresamente elimina la norma antes citada. En principio la restricción en comento no supedita su cumplimiento a una determinada condición, pues la misma se predica de cualquier tipo de entidad oficial sin distingo de los bienes o recursos estatales, ni del objetivo de la fiducia, ni del negocio subyacente que le pueda dar origen. No obstante, más adelante el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente algunas excepciones al autorizar la constitución de patrimonios autónomos con entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria -es decir las sociedades fiduciarias-, para efectos del desarrollo de procesos de titularización e inversiones, o cuando los recursos estén destinado al pago de pasivos laborales. Igualmente se consagran algunas excepciones en los artículos 150 del Decreto- Ley 1421 de 1993 (Estatuto Orgánico de Santafé de Bogotá), 122 de la Ley 100 de 1993 (Sistema de Seguridad Social Integral), 39-2 de la Ley 142 de 1994 (Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios) y 13 de la Ley 143 de 1994 (Régimen del Sector Energético)" (se resalta). Así mismo este Organismo ha proferido perentorias instrucciones de obligatorio acatamiento para las sociedades fiduciarias en la realización del contrato de fiducia pública las cuales están actualmente contenidas en la Circular Básica Jurídica (Cir. Ext. 007/96, tít. V, cap. I, num. 7) en los siguientes términos: "7. Fiducia pública De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación Pública y en sus Decretos Reglamentarios 2681 de 1993, 679 de 1994 y 1550 de 1995, esta Superintendencia se permite impartir las siguientes instrucciones en relación con los negocios fiduciarios que se celebren con entidades estatales: 7.1 Aspectos generales a) Tratándose de entidades estatales, entendiendo por tales las señaladas en el numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, las normas a ellas aplicables reconocen expresamente la posibilidad de celebrar, en calidad de fideicomitentes, única y exclusivamente contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios. Estos últimos, podrán tener por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que las entidades estatales fideicomitentes celebren, así como la administración de los fondos o recursos destinados a la cancelación de obligaciones nacidas de la celebración de contratos estatales de acuerdo con lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. Conforme a lo anterior, es evidente que, en lo sucesivo, las sociedades fiduciarias no podrán celebrar con las entidades estatales negocios fiduciarios distintos a los señalados. En relación con los negocios fiduciarios que se celebren para administrar o manejar recursos los cuales cubran más de una vigencia fiscal, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1550 de 1995, necesitarán en cuanto a la remuneración que se pacte con la sociedad fiduciaria, autorización previa a la apertura de la licitación o concurso, de manera general o particular, emanada del Consejo Superior de Política Fiscal, Confis. Igualmente, tal autorización será necesaria ante la adición, prórroga o reajuste de los contratos celebrados que cubran más de una vigencia fiscal. b) La firmeza y seguridad jurídicas de un contrato de fiducia pública o de un encargo fiduciario, según el caso, dependen necesariamente de que tanto la entidad estatal como la sociedad fiduciaria que pretende vincularse contractualmente con ella, acaten y respeten en la práctica todos los presupuestos, formas y formalidades que informan la contratación administrativa, o dicho de otro modo, no resulta viable, desde el punto de vista jurídico, celebrar contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios que conduzcan a un desconocimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993. En este sentido, se reitera la prohibición contenida en el párrafo 3° del numeral 1.2 del Capítulo I del presente Título en punto a que `el negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales'. Como corolario de lo anterior, toda sociedad fiduciaria está obligada, antes de celebrar con una entidad estatal un contrato de fiducia pública o un encargo fiduciario, a cerciorarse de que el mismo no adolece de ilicitud por causa u objeto o por cualquiera otra circunstancia de la cual ella pueda derivarse. Al respecto, deberán tenerse en cuenta las siguientes restricciones y limitaciones a las cuales se hallan sujetos los negocios fiduciarios examinados: 1. Los contratos de fiducia pública no podrán conllevar la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos ni, por lo mismo, dar lugar a la formación de un patrimonio autónomo, excepto en los casos señalados en el parágrafo 2o. del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 en relación con procesos de titularización. 2. Los contratos de fiducia pública y encargo fiduciario deben tener un objeto y un plazo precisamente determinados. No obstante, en cuanto al objeto se refiere, debe tenerse en cuenta que cuando el inciso 6°, numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 alude a "los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o encargo fiduciario", por tales, sólo pueden entenderse aquellos que resulten propios o connaturales al objeto del negocio fiduciario de que trate, vale decir, todos aquellos que son normalmente aptos y legalmente admisibles para el cumplimiento diligente de la finalidad señalada por la respectiva entidad estatal fideicomitente en el acto constitutivo del negocio fiduciario. 3. En ningún caso y por ningún motivo, las entidades estatales pueden utilizar el esquema fiduciario para delegar en las sociedades fiduciarias el cumplimiento de una función pública que les es propia, como sucede con la adjudicación de los contratos que deban celebrarse en desarrollo de la finalidad señalada en el acto constitutivo del respectivo negocio fiduciario. `No obstante podrán encomendar a la fiduciaria la suscripción de tales contratos y la ejecución de todos los trámites inherentes a la licitación o concurso'. (art. 23, D. R. 679 de 1994). Adicionalmente y conforme lo establece el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 a las entidades estatales les está vedado pactar la remuneración fiduciaria con cargo a los rendimientos generados por los bienes fideicomitidos a menos que éstos se encuentren presupuestados. En este sentido y al tenor de la citada norma dentro de las utilidades o rendimientos de los bienes objeto de la fiducia pública o del encargo fiduciario solo se podrá pactar la remuneración de la entidad fiduciaria si así se hubiera previsto o presupuestado, de lo contrario tal concepto no podrá deducirse de tales rendimientos. Ahora bien, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1550 de 1995 reglamentario de la Ley 80 de 1993 en el sentido de que `Los recursos entregados para ser manejados a través de negocios fiduciarios, que no desarrollen el objeto de la apropiación, no se constituyen en compromisos presupuestales, excepto la remuneración pactada con la entidad fiduciaria'. La anterior previsión se refiere a los eventos en los cuales la ejecución de la apropiación no se presenta dentro de la vigencia fiscal correspondiente, ante lo cual solamente la remuneración que compete reconocer a la entidad fiduciaria se convierte en un compromiso presupuestal más no los respectivos recursos entregados a través de fiducia pública o encargos fiduciarios. A este respecto, debe tenerse en cuenta que cuando en ejecución de un contrato de fiducia pública o de un encargo fiduciario deba darse aplicación al mecanismo subsidiario o supletivo consagrado en el parágrafo, numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, si en los respectivos contratos y/o reglamentos aprobados por esta Superintendencia se halla estipulado que la remuneración fiduciaria estará dada en función de los rendimientos generados por el conjunto de recursos administrados colectivamente, las sociedades fiduciarias no podrán alegar en su favor el principio de la primacía o prevalencia de las estipulaciones contenidas en tales contratos y/o reglamentos y, por esta vía, cobrar a la entidad estatal fideicomitente la remuneración establecida en esa forma por cuanto ésta contraviene la prohibición al efecto consagrada en el inciso 3°, del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que se comenta. 4. No pueden celebrarse contratos de fiducia pública o encargos fiduciarios que conduzcan a un desconocimiento del mandato contenido en el artículo 355 de la Carta Política, so pena de quedar viciados de nulidad por ilicitud de su objeto. c) De acuerdo con lo previsto en el inciso 5° del numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, `la selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley'. Esto significa, entonces, que a dicha licitación o concurso las sociedades fiduciarias concurrirán en igualdad de condiciones y que para la celebración del contrato resulta inadmisible el mecanismo de la contratación directa. Sobre este particular, el artículo 24, numeral 1, letra c) de la ley en cita merece un comentario especial en la medida en que permite prescindir de la licitación o concurso cuando se trate de contratos interadministrativos. Ciertamente, a juicio de esta Superintendencia, tratándose de negocios fiduciarios, la disposición antes mencionada resulta inaplicable en tanto y en cuanto el antes citado inciso 5° del numeral 5 del artículo 32 ibídem, reguló íntegramente y de una manera especial y opuesta a la prevista en aquella lo concerniente a la selección o escogencia de la sociedad fiduciaria a contratar, esto es, suprimiendo privilegios para la celebración de negocios jurídicos de la índole y naturaleza de los que se comentan, toda vez que las sociedades fiduciarias, sean públicas o privadas, celebrarán los contratos de fiducia pública y de encargo fiduciario sin que existan ventajas comparativas de ninguna especie entre ellas, pues el principio que informa la nueva regulación de la actividad fiduciaria en el sector público en Colombia es el de la libre competencia entre las entidades que, debidamente autorizadas por este organismo de control, actúan en el mercado en calidad de fiduciarios. No sucede lo propio tratándose de la conformación de patrimonios autónomos necesarios para la estructuración de procesos de titularización, en cuyo caso, de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto 2681 de 1993; es viable acudir al mecanismo de la contratación directa. d) Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de la Ley 80 de 1993 hayan sido celebrados por las sociedades fiduciarias y las entidades estatales sujetas a la misma, continuarán vigentes hasta su terminación en los términos convenidos. Al respecto, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, de acuerdo con el cual, `(...) en adelante, sólo podrán celebrarse acuerdos para adicionar el plazo o el valor de contratos de fiducia o de encargos fiduciarios celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 80 de 1993, con sujeción a las disposiciones de la misma. `Por consiguiente, los contratos fiduciarios que la respectiva entidad estatal no podía celebrar a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, en adelante no podrán ser prorrogados'. e) Al tenor de lo dispuesto en los incisos 1° del artículo 13 y 1° y 8° del artículo 32 numeral 5 de la Ley 80 de 1993, respectivamente, en relación con los contratos de fiducia pública y encargo fiduciario se aplicarán las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de fiducia mercantil en cuanto no sean incompatibles con lo previsto en dicha Ley. Tal es el caso de los artículos 1227, 1228, 1231, 1232, 1233 (en lo pertinente), 1234, 1235, 1236 y 1239 a 1244. 7.2 Responsabilidad administrativa La celebración de contratos de fiducia pública y encargos fiduciarios con entidades estatales comporta un alto grado de responsabilidad por parte de los directores y administradores de las sociedades fiduciarias a quienes competa adoptar las decisiones relacionadas con esta materia. En tal virtud, la Superintendencia Bancaria requiere su personal intervención en orden a que se respeten y acaten en la práctica los parámetros señalados en esta Circular en cuanto son desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, así como las disposiciones fiscales, presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la entidad estatal fideicomitente. Por lo demás, se recuerda a las sociedades fiduciarias que, en todo caso, están obligadas a facilitar las labores de control que la ley le atribuye a la Contraloría General de la República y a las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, al igual que a la entidad estatal fideicomitente".»
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1 El artículo 118 del EOSF (Decreto 663 de 1993) señala en qué casos los establecimientos de crédito pueden prestar servicios fiduciarios. No obstante debe precisarse que en la actualidad los únicos sujetos que pueden celebrar el contrato de fiducia mercantil en calidad de fiduciarios son las sociedades fiduciarias.
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Última modificación 14/08/2013