Fiducia
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
FiduciaConcepto 2002043546-1 del 3 de septiembre de 2002Síntesis: Diferencia con encargo fiduciario. Fiducia de administración. Negocios fiduciarios con acciones de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. [§ 041] «( ) Consulta en torno a la viabilidad para un accionista de un Banco (poseedor del 20% de las acciones de dicha entidad) de aportarlas en una fiducia de administración a partir de la cual se expiden unos certificados representativos de las mismas. Así mismo, pregunta si el fideicomitente puede negociar libremente, sin autorización de la Superintendencia, dichos títulos representativos de las acciones del Banco, indagando además si "para todos los efectos legales (negociación de acciones, límites a los cupos de crédito, etc.) ¿se reputa como accionista del banco la sociedad fiduciaria titular del patrimonio o el fideicomitente?". Sobre el particular, y sin que el presente pronunciamiento signifique el asumir una posición específica de esta Superintendencia para dirimir conflicto alguno ni autorización especial en relación con alguna transacción referida al tema consultado, se efectúan los siguientes comentarios a título meramente ilustrativo y con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo: 1. El contrato de fiducia mercantil Conforme a lo señalado por el artículo 1226 del Código de Comercio, la celebración de un contrato de fiducia mercantil implica como aspecto esencial la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario. Al respecto dispone esta norma: "La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario (...)" (negrilla fuera del texto). En torno a los alcances de esta figura contractual, así como de la propiedad fiduciaria y sus efectos respecto de las distintas partes intervinientes en el contrato, esta Superintendencia se ha expresado en varias ocasiones en el sentido de que el contrato fiduciario, conforme a nuestro Estatuto Mercantil, tiene características y naturaleza propias que originan una propiedad fiduciaria con alcances particulares e incluso extraños a nuestra tradición jurídica. En efecto, en concepto OJ-479 de Septiembre de 1973 está entidad expresó con respecto al contrato de fiducia lo siguiente: "La fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (artículo 1227 del C. de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (numeral 2 artículos 1234, 1236 del C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores posteriores a la constitución (artículo 1238 del C. de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre disposición (numeral 4 artículos 1234, 1236 del C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (artículo 1238 del C. de Co.). En síntesis, el derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)". Igualmente, la Circular Básica Jurídica1 de esta Superintendencia al definir el concepto de negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (No. 007 de 1996, Título V, Capítulo 1, Numeral 1, Subnumeral 1.1) señala textualmente lo siguiente: "1.1 Concepto de Negocios Fiduciarios Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes" (se resalta). Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero. Adicionalmente, conforme a los artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2 y 4, y 1236 del Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo, y tampoco pueden ser de libre disposición por el constituyente o fideicomitente. 2. La fiducia mercantil de administración Ahora bien, si la finalidad de la fiducia mercantil consiste en que los bienes integrantes del patrimonio autónomo estén destinados a su administración en beneficio del fideicomitente o constituyente o incluso a favor de un tercero en las condiciones señaladas en el contrato respectivo, estamos en presencia de un contrato de fiducia mercantil de administración. En efecto, en la Circular Básica Jurídica proferida por esta Entidad (literal c), subnumeral 2.9, numeral 2 del Capítulo Primero, Título V) en el acápite correspondiente a la rendición de cuentas en los negocios fiduciarios, se definió esta clase de fideicomiso en los siguientes términos: "c) Fideicomiso de Administración "Para estos efectos, se entiende por negocios fiduciarios de administración aquellos en los cuales se entregan bienes a una institución fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente y destine los rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada. En estos casos la rendición comprobada de cuentas debe cumplirse, cuando menos, mediante el envío de una memoria al beneficiario o al fideicomitente, en su caso, en la cual se indique en forma detallada la evolución del negocio y las gestiones programadas y realizadas por el fiduciario" (negrilla fuera del texto). Se tiene entonces que si el fideicomiso de administración se realiza mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil (y no mediante encargo fiduciario) necesariamente debe procederse a la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos a la sociedad fiduciaria, debiendo ella manejarlos separadamente del resto de sus activos así como de otros negocios fiduciarios configurando así "un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo", en este caso la de que tales bienes se destinen al cumplimiento de la gestión encomendada sea la de su administración, custodia o con el objeto de proceder a su posterior transferencia conforme a las condiciones y términos establecidas en el acto constitutivo. Igualmente, desde la óptica del fideicomitente el bien fideicomitido sale de su patrimonio y la propiedad cambia de titular, para derivar en la contabilización de derechos fiduciarios en su activo, derechos condicionados al cumplimiento o no de la finalidad establecida en el contrato de fiducia mercantil. En este sentido, la constitución del patrimonio autónomo con los bienes que se transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil (y éste sea irrevocable) el primero no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo. Estas limitaciones están contenidas en los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio, a cuyo tenor se expresa: "Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo (...)". Concordante con lo anterior, el artículo 1234 del mismo ordenamiento impone al fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, y transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario. En este sentido es claro que la fiduciaria en el cumplimiento de los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el acto constitutivo debe actuar en forma diligente y prudente procurando, por ejemplo, verificar que los bienes afectos a la finalidad de administración efectivamente formen o hagan parte integrante del patrimonio autónomo, que los mismos sean suficientes y eficaces para cumplir la finalidad establecida en el acto constitutivo y, en general, que los bienes afectos a dicha finalidad estén libres de cualquier gravamen, limitación, deterioro o disminución alguna que pueda afectarlos o que impida cumplir con dicha finalidad. Sobre el alcance de los deberes indelegables del fiduciario, esta Superintendencia en concepto 1997045453-4 del 14 de agosto de 1998, indicó lo siguiente: "Es oportuno aclarar que los deberes del fiduciario señalados por el artículo 1234 del Código de Comercio son de carácter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento no puede ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y mucho menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines están asignados únicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario indispensables para conseguir además de la efectividad del contrato, los postulados de una sana administración fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonomía de la fiduciaria, independencia de intereses, protección de los derechos del beneficiario y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden público económico". 3. La negociación de acciones de instituciones vigiladas En lo que a hace a la transacción y/o negociación de acciones de instituciones financieras vigiladas por esta Superintendencia (entre ellas los bancos) es preciso advertir que tal materia se regula en primera instancia por la normatividad especialmente prevista en el Decreto 663 de 1993 -EOSF2- (y demás normas concordantes) y en lo dispuesto por la Circular Básica Jurídica contentiva de las instrucciones que sobre el particular ha proferido este Organismo a sus instituciones vigiladas. En lo no previsto en la anterior regulación debe recurrirse a lo normado en el Código de Comercio (Libro Segundo, Título VI, Capítulo II, artículo 377 a 418) y Ley 222 de 1995 en punto a las acciones en las sociedades anónimas. Es así como de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 88 del EOSF, adicionado algunos de sus numerales por el artículo 3º de la Ley 510 de 1999, toda transacción de acciones de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga como objeto la adquisición del 10% o más de las acciones suscritas de cualquier entidad vigilada requerirá la aprobación de la Superintendencia Bancaria so pena de ineficacia, sin necesidad de declaración judicial. En efecto, la norma en mención textualmente indica: "Artículo 88. Negociación de acciones "1. Negociación de acciones. Toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente Bancario, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El Superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones. Adicionado Ley 510/99, Art. 3º, num 3.1. Para efectos de impartir su autorización, el Superintendente Bancario deberá verificar que la persona interesada en adquirir las acciones no se encuentre en algunas de las situaciones mencionadas en los inciso 3º y 4º del numeral 5 del artículo 53 del presente estatuto y, adicionalmente, que la inversión que desea realizar cumple con las relaciones previstas en el inciso 5º del citado numeral 5. 2. Efectos de la negociación sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Toda enajenación de acciones que se efectúe sin la autorización de la Superintendencia Bancaria, contrariando lo dispuesto en el presente artículo, será ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial. 3. Excepciones a la obligación de obtener autorización previa. La aprobación de la Superintendencia Bancaria a que se refiere el numeral 1 de este artículo no será necesaria cuando las personas interesadas en comprar acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de la misma institución hayan obtenido dicha aprobación dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de la correspondiente transacción, siempre que en el interregno no hayan sido objeto de sanción alguna por parte de las Superintendencias Bancaria, de Valores, de Cambios o de Sociedades, ni se les haya dictado medida de aseguramiento o condena dentro de un proceso penal e informen previamente sobre la operación proyectada. Adicionado Ley 510/99, Art. 3º, num 3.2. En todo caso, será necesario que se acredite al Superintendente Bancario previamente a la adquisición, so pena de ineficacia, que la inversión que desea hacer el interesado cumple con las relaciones previstas por el artículo 53, numeral 5, inciso 5º, de este estatuto. 4. Adicionado Ley 510/99, Art. 3º, num 3.3. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a todos los casos en que la transacción tenga por objeto la adquisición del diez por ciento del capital o del patrimonio de una entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia bancaria, aun cuando el mismo no esté representado en acciones" (resaltamos). A su turno, cabe anotar que este Organismo profirió a sus instituciones vigiladas perentorias instrucciones en lo atinente a la suscripción y negociación de acciones hoy contenidas en el Capítulo Segundo del Título Primero de la Circular Básica Jurídica cuyo texto completo también puede consultarse en nuestra página Internet. Al respecto importa destacar algunos apartes del numeral 3 del capítulo indicado en punto a los requisitos y términos a observar en materia de la negociación de acciones de instituciones vigiladas, a saber: "3. Negociación de acciones de entidades vigiladas Teniendo en cuenta que conforme al artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la realización de los actos jurídicos por virtud de los cuales se adquieren acciones de entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria deben obtener la aprobación previa del Superintendente Bancario, se imparten las siguientes instrucciones en orden a que las entidades vigiladas procuren a través de su observancia la eficacia de las operaciones que se celebren: 3.1 Transacciones sujetas a aprobación De conformidad con el artículo citado, las transacciones de acciones, inclusive las que se originan en la suscripción o negociación de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, que reúnan las siguientes características deberán obtener la autorización previa de la Superintendencia. a) Partes: personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeros, sea que se encuentren o no sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, o de cualquier otro organismo de vigilancia y control; b) Objeto: la transacción debe versar sobre acciones emitidas por establecimientos bancarios, compañías de seguros y reaseguros, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, almacenes generales de depósito, sociedades de capitalización, y demás entidades sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. c) Naturaleza del acto: Ha de tenerse presente que el término transacción está referido a cualquier acto jurídico unilateral o bilateral, sin consideración a su naturaleza, en virtud del cual una persona puede llegar a adquirir acciones de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria. A título de ejemplo se citan los siguientes actos: Compraventa, suscripción, permuta, dación en pago, donación, fiducia mercantil, adjudicación o postura en remate judicial y aporte a sociedad. d) Monto: El objeto de la transacción debe consistir en la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquiera de las entidades arriba mencionadas, mediante la realización de una sola operación o de varias que se ejecuten en forma simultánea o sucesiva. Así mismo, toda transacción por cuya virtud el adquirente incremente el porcentaje del diez por ciento mencionado, cualquiera que sea el monto de las acciones a adquirir, requerirá de la autorización. 3.2 Ineficacia de la transacción Las transacciones que se efectúen sin la previa aprobación de la Superintendencia Bancaria son ineficaces de pleno derecho; en otras palabras, la sanción de la ineficacia se aplica sin que se requiera para el efecto declaración judicial o de cualquiera otra autoridad. En este sentido, debe subrayarse que la ineficacia que se desprende de la negociación de acciones de entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria sin la previa autorización que impone el numeral 1. del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, no puede subsanarse con posterioridad al acuerdo que materialice la transacción, bien sea mediante la posterior solicitud de autorización del Superintendente Bancario, o por la simple variación de las condiciones bajo las cuales se celebró originalmente el negocio jurídico ineficaz, en la medida en que tal situación no se encuentra prevista por las normas de manera expresa, como sí sucede frente a la inexistencia prevista en el inciso 2° del artículo 898 del C. de Co, o en el caso de determinadas situaciones respecto de las cuales la norma mercantil, además de prever la ineficacia, determina de manera expresa los mecanismos para que se recupere el vigor jurídico propio de todo negocio o actuación a la cual la ley le atribuya en principio efectos en derecho. A título de ejemplo, se mencionan las siguientes situaciones en las cuales se presentaría la ineficacia prevista por el numeral 2 del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: a) Cuando una persona decide transferir a otra, a cualquier título (compraventa, donación, sucesión etc.) acciones de una institución financiera en cuantía tal que el adquirente tendría una participación en la entidad igual o superior al 10% del capital suscrito de la misma, no se subsana esta ineficacia por efecto de capitalizaciones que se efectúen con posterioridad a la fecha de la negociación, pretendiendo entender que en dichas oportunidades la transacción no superaría, entonces, el 10% del capital suscrito; b) Cuando una persona que haya efectuado una transacción cualquiera tendiente a la adquisición de acciones, siendo tal negociación ineficaz, y se abstenga de suscribir nuevas emisiones de la misma entidad, de forma tal que posteriormente posea menos del 10% del capital suscrito de aquélla, no se subsana la ineficacia inicial y, por tanto, la transacción mantiene su carácter de ineficaz; c) En aquellos casos en los cuales un accionista pretenda hacer ejercicio de su derecho de suscripción preferencial en una emisión de acciones, y exista la posibilidad de llegar a obtener por este medio una participación igual o superior al 10% del capital suscrito de la entidad (vr.gr. en el caso en que los demás accionistas omitan suscribir acciones de la respectiva emisión), la colocación sólo podrá hacerse efectiva una vez se obtenga el permiso previo de la Superintendencia Bancaria o sea posible establecer con certeza que no se excederán los límites señalados para el cumplimiento de tal requisito. 3.3 Inscripción en el libro de registro de accionistas De acuerdo con lo señalado en el numeral anterior, y para los efectos previstos en el artículo 406 del Código de Comercio, las sociedades vigiladas por la Superintendencia se abstendrán de inscribir en el libro de registro de accionistas las transferencias de acciones a que se refiere el numeral 3.1 de este capítulo en cuanto no se acompañe a la solicitud de inscripción copia auténtica del acto respectivo, expedido por el Superintendente Bancario, en virtud del cual se imparta la correspondiente aprobación. En ejercicio del deber de velar por el cumplimiento de las normas a las cuales se encuentran sujetas las instituciones vigiladas por esta entidad, entre ellas el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, corresponderá a los representantes legales y revisores fiscales de tales instituciones impedir, tanto que la respectiva entidad expida títulos representativos de sus acciones a nombre de personas que habiendo estado obligadas a obtener el permiso previo de la Superintendencia Bancaria no hayan dado cumplimiento a dicho requisito con anterioridad a la negociación que pretenda la transferencia de la calidad de accionista, como el registro de tales operaciones en el libro de accionistas. Las entidades vigiladas informarán a la Superintendencia Bancaria sobre la inscripción, en el libro de registro de accionistas de las transacciones sujetas a aprobación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que haya tenido ocurrencia la mencionada inscripción, indicando el nombre de los intervinientes y el número de acciones objeto de adquisición, de acuerdo con los formatos establecidos en la Circular 100 de 1995. 3.4 Requisitos de la solicitud de aprobación Las solicitudes de aprobación de las transacciones a las que se ha hecho referencia en los numerales que anteceden, deberán reunir los requisitos y venir acompañadas de los documentos que a continuación se indican: (...) 3.6 Excepciones De conformidad con lo previsto en los artículos 88 numeral 3 y 305 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las transacciones señaladas en el numeral 3.1 de este capítulo no requerirán de la aprobación previa por parte de esta Superintendencia, siempre que las personas interesadas en la adquisición hayan obtenido aprobación de esta Superintendencia dentro de los tres años anteriores a la fecha en que se pretende realizar la transacción de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones de la misma entidad, así tales transacciones hubieran sido realizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 35 de 1993. Ello significa que una vez obtenida la aprobación de la Superintendencia Bancaria respecto de determinadas personas para una adquisición de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones de una entidad, no se requerirá nueva aprobación para las transacciones posteriores que esas mismas personas realicen durante los tres años siguientes, siempre que se den los supuestos que se señalan a continuación: a) Que se trate de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de la misma institución para la cual se impartió aprobación; b) Que en el lapso comprendido entre la aprobación otorgada por esta Superintendencia y la fecha en que se pretende realizar la otra u otras transacciones, las personas interesadas en la operación no hayan sido sancionadas por la Superintendencia Bancaria, de Valores, de Sociedades, o por la antigua Superintendencia de Cambios, ni se les haya dictado medida de aseguramiento o condena dentro de un proceso penal, y c) Que tales inversionistas informen previamente a esta Superintendencia sobre la pretendida adquisición. 3.7 Información a la Superintendencia Bancaria En aquellos eventos en los cuales se den los supuestos contenidos en el numeral anterior, los potenciales inversionistas deberán informar a la Superintendencia Bancaria con no menos de diez días calendario de antelación a cada transacción, los siguientes aspectos: a) Las personas que intervendrán en la operación. b) El monto de las acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones que se pretenden adquirir, precisando si la adquisición se realizará en una o varias operaciones sucesivas, y el porcentaje máximo de capital de la respectiva entidad que va a ser objeto de negociación, así como, el que se posee en la fecha de presentación de la información. c) Las condiciones en que se celebrará la transacción en los términos establecidos en el numeral 3.4, literal b) del presente capítulo. d) La manifestación de los potenciales inversionistas, de que no se hallan incursos en ninguno de los impedimentos señalados en la letra b) del numeral anterior. No obstante lo anterior, en caso de que la adquisición de acciones se pretenda realizar mediante operaciones sucesivas cuya duración no exceda de tres meses, sólo será necesario proporcionar la información anteriormente indicada para la primera operación, siempre y cuando para las operaciones subsiguientes se mantengan las mismas condiciones. En caso contrario, los inversionistas deberán informar sobre las nuevas condiciones en que se celebrará la respectiva operación. Sin perjuicio de que los inversionistas remitan la información prevista en el presente numeral, las instituciones vigiladas deberán en todo caso remitir a esta Superintendencia la información requerida en los numerales 3.3 y 3.7 del presente capítulo" (negrilla fuera del texto). Es claro que conforme al citado instructivo el término transacción está referido a cualquier acto jurídico unilateral o bilateral, sin consideración a su naturaleza, en virtud del cual una persona puede llegar a adquirir acciones de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria, entre los cuales cabe incluir aquellos negocios fiduciarios en los cuales se tenga como finalidad enajenar los bienes fideicomitidos, en este caso las acciones. 4. Los interrogantes consultados Para absolver los interrogantes formulados, y en la medida en que la consulta se refiere a la posibilidad de constituir una fiducia de administración con las acciones de una entidad vigilada, es menester diferenciar si tal operación se efectúa mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil o de encargo fiduciario, pues en el primer caso será indispensable, para efectos de la existencia del fideicomiso, la transferencia de los bienes fideicomitidos al correspondiente patrimonio autónomo. Es así como en tratándose de la celebración de contratos de fiducia mercantil y en tanto los bienes a fideicomitir se encuentren sujetos a registro será necesario cumplir con dicha formalidad a efectos de que se surta la tradición de los mismos. De allí que en el caso de las acciones, dada su condición de títulos valores de carácter nominativo, requieran además del endoso de las mismas de la inscripción de su transferencia3 en el respectivo libro de accionistas para que así opere la tradición del derecho de propiedad, todo ello de conformidad con lo establecido por el artículo 406 del Código de Comercio, a cuyo tenor se preceptúa: "Artículo 406. La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; mas para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente (...)." Por ello, en la medida en que no se surta la tradición de los bienes a fideicomitir (en este caso las acciones endosadas y su inscripción a favor de la fiduciaria en el respectivo libro de accionistas) no se conformará el correspondiente patrimonio autónomo y, por ende, la fiduciaria no podría adelantar ningún acto propio de su condición de fiduciario hasta tanto no se cumpla con dicha formalidad, que tiene el carácter de sustancial. En otros términos, la fiduciaria en dicha hipótesis no tendrá aún el carácter de propietario fiduciario de los bienes a fideicomitir, continuando ellos en cabeza del fideicomitente o constituyente, por lo cual no podría en forma legítima actuar en su carácter de fiduciario a efectos de cumplir con la finalidad establecida en el contrato sobre un patrimonio fiduciario inexistente, so pena que de un actuar descuidado, negligente o imprudente pueda comprometer su propia responsabilidad respecto de terceros de buena fe. No obstante, es posible que la constitución del fideicomiso no se enmarque propiamente en una negociación de acciones que requiera de la autorización de este Organismo en tanto la finalidad inmediata del patrimonio autónomo consista en que la fiduciaria, en su carácter de vocero del mismo sólo se encargue de la administración, custodia, conservación y cuidado de las acciones a fideicomitir, pues aquí la transferencia de la propiedad no se realiza con carácter definitivo e irrevocable sino que ella se requiere formalmente para que se predique la existencia del patrimonio autónomo propio del contrato de fiducia mercantil, continuando la propiedad beneficiosa en cabeza del constituyente o fideicomitente. Recuérdese que conforme a lo señalado por los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio, la constitución del patrimonio autónomo con los bienes que se transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil (y éste sea irrevocable) el primero no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo. Ahora bien, la administración fiduciaria de las acciones también podrá efectuarse sin necesidad de realizar la citada transferencia en tanto el contrato haya sido tipificado en los denominados encargos fiduciarios, evento en el cual el bien fideicomitido, en este caso las acciones, no genera patrimonio autónomo y su titularidad continuará en cabeza del fideicomitente. En todo caso cuando el fideicomiso tenga la finalidad principal de disponer la enajenación de las acciones la fiduciaria, en su condición de vocera del patrimonio autónomo, deberá realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de dicho objetivo, esto es para que la tradición surta plenos efectos jurídicos. En este sentido, la fiduciaria en el cumplimiento de los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el acto constitutivo debe actuar en forma diligente y prudente significando ello el cumplir con todos aquellos requisitos legales y estatutarios necesarios para la enajenación de las acciones fideicomitidas (por ejemplo, proceder a ofrecerlas inicialmente a los actuales accionistas de la sociedad en cumplimiento del derecho de preferencia si tal derecho esta consagrado estatutariamente), so pena de incurrir en las consecuencias legales que tal omisión cause. Al respecto cabe recordar, tal como lo ha expresado la Circular Básica Jurídica proferida por esta Entidad (subnumeral 1.2, numeral 1 del Capítulo Primero, Título V), que "El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales", situación que se concretaría si se pretendiera por el fideicomitente para la hipótesis consultada constituir con acciones nominativas un patrimonio autónomo con la finalidad de proceder a su enajenación sin atender lo relacionado con el cumplimiento de obtener la previa autorización de este Organismo cuando ella sea necesaria o también, por ejemplo, cuando dicha negociación se surta sin acatar el derecho de preferencia estatutariamente establecido. Se tiene entonces, que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones está obligado a realizar diligentemente4 todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio), en este caso y por tratarse de fideicomisos de administración, los encaminados a desarrollar la gestión encomendada por el constituyente, para lo cual no podrá asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que así lo prevea la ley, según lo dispone el numeral 3 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Por ello, a más de las responsabilidades patrimoniales en que pudiera estar incursa la fiduciaria por un actuar negligente o imprudente en la gestión encomendada, desde el ámbito de las competencias que corresponden a esta Superintendencia podría estar sujeta a las consecuencias administrativas correspondientes. En suma, conforme a lo expuesto y para absolver en concreto los interrogantes formulados, no se observa restricción alguna para que un accionista propietario del 20% de las acciones de un banco constituya con tales instrumentos un fideicomiso para su administración sea este mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil o de un encargo fiduciario. Ahora, si el accionista fideicomitente con la constitución de dicho fideicomiso pretende negociar una participación accionaria superior al 10% o más de acciones suscritas de instituciones financieras sujetas a vigilancia de este Organismo requiere de previa aprobación del Superintendente Bancario so pena de ineficacia, aprobación que no se requerirá en tanto la adquisición de las mismas sea inferior al porcentaje antes señalado o en los eventos previstos tanto en el EOSF como en la Circular Básica Jurídica. Finalmente dependiendo de la forma como se instrumente el fideicomiso (fiducia mercantil o encargo fiduciario) y de la finalidad pactada en el mismo (simple custodia o administración o claramente constituido para la enajenación de las acciones o de ambos propósitos) se reputará como accionista del Banco el fideicomitente (en caso de tratarse de una simple custodia o de no existir la tradición de los bienes fideiciomitidos) o el beneficiario del patrimonio autónomo, siendo su representante y gestor la sociedad fiduciaria, en caso de que al constituirse el fideicomiso este tenga un claro propósito de servir de vehículo para enajenar las acciones fideicomitidas, para lo cual será necesario examinar la finalidad prevista en el correspondiente contrato fiduciario.» |
1 Esta norma puede consultarse en nuestra página internet: www.superbancaria.gov.co en el ícono normatividad.2 El Decreto 663 de 1993 con sus normas que lo han modificado y adicionado corresponde al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en adelante abreviadamente EOSF, norma que también puede consultarse en nuestra página internet en el ícono normatividad.3 Respecto de la transferencia de los títulos valores nominativos, el artículo 648 del Código de Comercio indica:"Artículo 648. El título valor será nominativo cuando en él o en la norma que rige su creación se exija la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título. Solo será reconocido como tenedor legítimo quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro de este.La transferencia de un título nominativo por endoso dará derecho al adquirente para obtener la inscripción de que trata este artículo".4 En el cumplimiento de la gestión encomendada el fiduciario responderá hasta de la culpa leve, la cual conforme con el artículo 63, inciso 2º del Código Civil, significa: "Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (...)". |
Última modificación 14/08/2013