Fiducia
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
FiduciaConcepto 2000067085-3 del 27 de junio de 2002Síntesis: Causas para extinguir el negocio fiduciario. Obligaciones de las partes. Restitución de bienes fideicomitidos. Bienes con destinación específica. Operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias. [§ 040] «( ) Determinar la mejor solución legal y contable en la restitución de activos fideicomitidos en los que la sociedad fiduciaria no cuenta con la presencia ni la colaboración del fideicomitente, del beneficiario o de terceros interesados en las resultas del contrato, por lo que el mismo debe seguirse ejecutando durante años por el gestor a pesar de haberse vencido el plazo acordado. Al respecto plantea las siguientes alternativas de solución con el fin de que se analicen por esta Superintendencia para efectos de que sean adoptadas por las sociedades fiduciarias, a saber: "a) Primera Alternativa. A fin de proceder a reportar un negocio fiduciario como liquidado, es legalmente posible que la Fiduciaria invierta los recursos restantes (los saldos existentes a favor del fideicomitente, beneficiarios o terceros) en su fondo común ordinario, donde reposarán a la espera de presentación de reclamación de los recursos existentes. En este caso, el titular de las sumas invertidas sería el fideicomitente, el beneficiario o el tercero a quién (sic) le corresponda la restitución de los dineros. b) Segunda Alternativa. A fin de proceder a reportar un negocio fiduciario como liquidado, es legalmente posible que la Fiduciaria incorpore a sus estados financieros el saldo de los recursos existentes en negocios fiduciarios, proceder a su liquidación, y crear una cuenta por pagar a su cargo y a favor de los acreedores, quienes se puedan presentar en cualquier momento a formular su reclamación. c) Y finalmente, a fin de proceder a reportar un negocio fiduciario como liquidado, es legalmente posible que cuando se trate de bienes inmuebles, la fiduciaria actúe como agente oficioso del fideicomitente para poder suscribir el acto de transferencia y restitución de dichos bienes, sometidos a la formalidad de escritura pública y registro en la Oficina de Instrumentos públicos. En consecuencia, la escritura de restitución se firmaría por la Fiduciaria en su calidad de vocera del patrimonio autónomo (tradente), y así mismo, la Fiduciaria firme como agente oficioso del fideicomitente (adquirente), y en consecuencia, el bien le sería transferido a favor de este último, terminado el negocio fiduciario". Concluye que jurídicamente los negocios fiduciarios pueden acogerse a todas las figuras de extinción de los negocios jurídicos pero que las fiduciarias están expuestas al abandono de los fideicomitentes y beneficiarios de los contratos "(...) seguros de saber que dichas entidades permanecerán con los activos durante prolongados plazos hasta tanto tengan la oportunidad o necesidad de recuperar sus bienes, momento en el cual nunca se le reconoce a la Fiduciaria las erogaciones en que incurrió para la debida administración de los bienes". Sobre el particular, resultan procedentes las siguientes consideraciones a título meramente ilustrativo: 1. En primer lugar, conviene señalar que esta Superintendencia no está facultada, ni a título de consulta ni con ocasión de la solicitud de instrucciones efectuadas por el gestor fiduciario con fundamento en el numeral 5 del artículo 1234 del Código de Comercio, para entrar a interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni a determinar el alcance de los derechos y obligaciones en un negocio fiduciario concreto, ni tampoco a calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas, pues como se sabe tales aspectos son de competencia de la autonomía contractual de las partes y, en caso de diferencias, a la determinación que se adopte en la jurisdicción ordinaria o en el trámite arbitral en caso de que este último mecanismo se haya contemplado en el contrato de fiducia. 2. Teniendo en cuenta la anterior precisión, a título meramente ilustrativo resulta procedente dilucidar, en primer lugar, en qué eventos se considera extinguido un contrato de fiducia mercantil, como por ejemplo cuando su finalidad se ha verificado conforme a los términos contractualmente pactados, para luego entrar a absolver la viabilidad de las alternativas planteadas en la consulta dirigidas a la restitución de los bienes fideicomitidos en las circunstancias anotadas. Si por ejemplo una de las causas de extinción del negocio fiduciario es el cumplimiento de su finalidad en los términos previstos por el numeral 1 del artículo 1240 del Código de Comercio1, es claro que en esta eventualidad el negocio fiduciario, de pleno derecho, se encuentra extinguido generándose para las partes la obligación de realizar las actuaciones pactadas que conlleven a la materialización de dicha extinción, vale decir, a lo que normalmente se denomina como el periodo de liquidación del contrato fiduciario, etapa en la cual, por lo general, se procede por parte del gestor fiduciario a efectuar una rendición final de cuentas y a los fideicomitentes a pronunciarse sobre ella, así como también a restituir los bienes fideicomitidos a quien corresponda, todo ello de conformidad con lo previsto en el acto constitutivo y en caso de silencio (o falta de instrucción), en lo indicado por el Código de Comercio. En la anterior eventualidad, según el numeral 7 del artículo 1234 ibídem, le corresponde al fiduciario como deber indelegable, "Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario"2 (Resaltamos), siendo deber indelegable de la Fiduciaria, con base en lo previsto en el acto constitutivo, dilucidar3 a quién o a quiénes deben transferirse los bienes fideicomitidos. Igualmente, mientras se finiquita el contrato de fiducia, el gestor fiduciario deberá continuar dando cumplimiento a las obligaciones contractuales allí previstas especialmente en punto de la rendición de cuentas al beneficiario y/o al fiduciante, la que deberá efectuarse como mínimo cada seis meses, según lo dispone el numeral 8 del artículo 1234 del Código de Comercio y con arreglo a lo señalado en el Numeral 2, Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica4 (Circular Externa 007 de 1996); acto administrativo mediante el cual esta Entidad instruyó a las sociedades fiduciarias acerca de la manera como ellas deben observar este especial deber indelegable. 3. Ahora bien, en caso de no poderse restituir los bienes fideicomitidos por cuanto no sea posible localizar ni al fideicomitente o a sus beneficiarios le corresponde al gestor desplegar todas las actividades que sean necesarias en procura de tal finalidad, más aun si tal hipótesis no fue debidamente prevista o regulada en el acto constitutivo o en posteriores instrucciones otorgada para el efecto, por lo que en dicha situación nos encontramos evidentemente ante un vacío que es necesario suplir conforme a la ley. En este sentido la fiduciaria podría examinar cualquiera de las hipótesis previstas en la ley para la extinción de las obligaciones que puedan resultar aplicables con miras a la restitución y entrega de los bienes fideicomitidos. Es así como este Despacho estima que la entidad fiduciaria puede proceder a efectuar el reintegro de los recursos a través del pago por consignación de los bienes fideicomitidos, figura consagrada en el artículo 1657 del Código Civil, según el cual "La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona". En cuanto a quién debe asumir los costos que genere dicho proceso, el artículo 1662 del referido código expresamente señala que "Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor", razón por la cual, en el evento descrito en la consulta los gastos que ocasione el referido proceso serán a cargo de la persona que deba recibir los bienes, trátese del mismo fideicomitente o de los beneficiarios. 4. Ahora bien, concretamente frente a las alternativas planteadas esta Superintendencia no las considera viables jurídicamente por las siguientes razones: 4.1 Alternativa uno: Conforme a lo señalado en el parágrafo del numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF- se permite excepcionalmente la inversión en el Fondo Común Ordinario -En adelante FCO- de recursos procedentes de fideicomisos distintos a los de inversión bajo determinados lineamientos a saber: El que se requiera un tiempo para cumplir la finalidad señalada en el acto constitutivo y el que no se haya indicado la destinación específica que deba dársele a los dineros durante ese lapso; recursos "(...) cuya permanencia en el fondo común tendrá un carácter eminentemente transitorio con arreglo a la finalidad del respectivo negocio fiduciario" (Artículo 152, numeral 1, literal d) del EOSF). En efecto, la norma indicada al inicio del anterior párrafo textualmente indica: "Artículo 151. Normas Comunes a los fideicomisos de inversión (...) 3. Estipulación de la destinación específica de los recursos entregados a título de fideicomiso de inversión. (...) Parágrafo. En el evento de que el constituyente o adherente no haga la precisión a que se refiere el presente artículo o tratándose de fideicomisos diferentes a los de inversión en que se requiera un tiempo para cumplir la finalidad señalada en los encargos o negocios fiduciarios y no se haya indicado la destinación específica que deba dársele a los dineros durante ese lapso, los recursos recibidos deberán destinarse al fondo común ordinario de que tratan los incisos 2º y 3º del numeral 2 del artículo 29 de este Estatuto" (resaltamos). Así las cosas, para la aplicación de la anterior disposición es presupuesto indispensable que el fideicomitente no haya indicado la destinación específica que deba dársele a los dineros que hacen parte del fideicomiso, sea en el mismo acto constitutivo o en instrucción posterior, hipótesis en la cual dichos recursos tendrán una permanencia en el FCO eminentemente transitoria5 con arreglo a la finalidad del respectivo negocio fiduciario, tal como lo indica perentoriamente el artículo 152, numeral 1, literal d) del EOSF. Bajo este contexto y en desarrollo de una conducta diligente y prudente como gestor de negocios ajenos, el fiduciario debe solicitar inmediatamente instrucciones al fideicomitente. De no darse esta solicitud de instrucciones o de no ser posible esta (por encontrarse ausente o no ser factible su localización) se considera que no sería viable la inversión de los saldos o recursos que queden como consecuencia de la liquidación en el FCO así el titular de la misma sea el fideicomitente o beneficiario de aquel negocio fiduciario objeto de restitución. 4.2 Alternativa dos: Esta alternativa en tanto implica allegar recursos del fideicomiso al patrimonio de la fiduciaria, así sea por vía de reconocer su titularidad a favor de un tercero, tampoco resulta viable en la medida en que atenta contra el principio de separación patrimonial previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, disposición que perentoriamente señala: "Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo" (se resalta). 4.3 Alternativa tres: Consideramos que esta propuesta tampoco soluciona la situación que se pretende resolver por cuanto en últimas tanto la administración como la detentación del bien inmueble fideicomitido seguirá en cabeza de la sociedad fiduciaria ya no a título de fiduciario (y por ende, como una especie de mandato contractual) sino en condición de agente oficioso, cuya característica fundamental derivada de la ley es también la de ser administrador de bienes para los cuales el agente no ostenta mandato alguno. En efecto, el artículo 2304 del Código Civil en punto a la definición de esta institución jurídica señala: "Artículo 2304. La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un contrato por el cual el que administra sin mandato los bienes de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos". Adicionalmente consideramos que la realización de esta operación no resulta posible en la medida en que no constituye una de las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias según lo previsto en el artículo 29 del EOSF, disposición la cual señala taxativamente los eventos en que las sociedades fiduciarias pueden ser gestores de negocios ajenos (incluso en la calidad de curadores, síndicos o depositarios en los términos señalados por el literal d de la norma en mención), sin que allí se indique que puedan tener la calidad de agentes oficiosos.»
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1 Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes:"(...)1. Por haberse realizado plenamente sus fines. (...)"2 El anterior precepto que es concordante con lo regulado en esta materia por el artículo 1242 del mismo estatuto al indicar textualmente lo siguiente:"Salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de este por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos" (se resalta).De igual manera, conforme a lo preceptuado por el numeral 3º del artículo 1236 ibídem, el fideicomitente esta facultado para "obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto constitutivo" (resaltamos).3 Para tal fin, aplicando las reglas legales de interpretación de los contratos previstas en el Código Civil Colombiano en punto a determinar el auténtico alcance de las obligaciones allí estipuladas.4 Este instructivo puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co ícono normatividad. Al respecto debe resaltarse que la clasificación y definición de los distintos negocios fiduciarios se realiza para ilustrar a las sociedades fiduciarias acerca de cómo deben efectuar la rendición de cuentas teniendo en consideración la finalidad prevista para cada uno de ellos (v.gr. fiducia de inversión, de garantía, de administración e inmobiliaria).5 Conforme al Diccionario de la Lengua Española, Vigésimo Primera Edición, Tomo h-z, Página 2010 el término transitorio (ria), ostenta los siguientes significados: "Pasajero, temporal. 2.- Caduco, perecedero, fugaz". Es decir, esta clase de inversiones sin previo señalamiento del fideicomitente respecto de su destinación debe darse de manera pasajera o temporal, estando obligado el gestor fiduciario en dicho lapso a solicitar instrucciones a aquel para determinar el destino de los recursos fideicomitidos. |
Última modificación 12/08/2013