Compañías de Financiamiento Comercial
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
Compañías de Financiamiento ComercialConcepto 2002039806-1 del 13 de agosto de 2002Síntesis: Constitución. Colocación de dineros con recursos propios. [§ 012] «( ) Plantea algunas inquietudes relacionadas con la posibilidad de que esa sociedad capte dineros del público y si por ello debe someterse a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria. Así mismo, pregunta si esa sociedad puede constituirse como una compañía de financiamiento comercial. Sobre el particular, sea lo primero aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, corresponde a la Superintendencia Bancaria autorizar la constitución y funcionamiento de los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros, las sociedades de capitalización, las entidades aseguradoras, los intermediarios de seguros y reaseguros, las cooperativas que adelantan actividades financieras de manera especializada y las oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior, entre otros. Teniendo en cuenta lo anterior y bajo el entendido que la sociedad a que se refiere en su consulta no corresponde a ninguna de las categorías antes indicadas, es claro que tampoco se encuentra sujeta a la inspección y vigilancia de este Organismo de Control. Efectuada tal precisión, conviene aclarar en primer lugar que la actividad de colocación de dinero a través de la celebración de contratos de mutuo no ha sido considerada como exclusiva de las entidades vigiladas por este ente de control dado que "como operación aislada de carácter mercantil puede llevarse a cabo por las instituciones financieras autorizadas o por personas que tengan dicha calidad, quienes de hecho pueden efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia y sin encontrase sometidas por este hecho a la vigilancia de esta Entidad, siempre y cuando lo hagan disponiendo de sus propios recursos, esto es sin llevar a cabo operaciones de captación" (concepto Superintendencia Bancaria No. 91061961-1 del 19 de diciembre de 1991). En consecuencia, es legalmente permitido a cualquier sociedad diferente de las entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria la celebración de contratos de mutuo o de préstamo de dinero, las cuales por ser actividades mercantiles pueden ejercerse por cualquier persona jurídica que se constituya con dicha finalidad, siempre que no se incurra en el desarrollo de la actividad de intermediación financiera la cual además de llevar implícita dos características fundamentales a saber: la captación profesional de recursos del público y la colocación de los mismos a través de la celebración de operaciones activas de crédito, ha sido considerada como exclusiva de las instituciones financieras1 sometidas a la vigilancia de esta Entidad. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta el que no se incurra en el delito de captación masiva y habitual de dineros del público descrito en el artículo 316 del Código Penal y respecto del cual considero oportuno transcribir algunos apartes del concepto 2002012506-2 del 6 marzo del año en curso, mediante el cual esta Superintendencia se pronunció en los siguientes términos: "( ) la intermediación financiera es una actividad sometida al control de esta agencia estatal, y se la entiende como la captación profesional de recursos del público mediante la ejecución de operaciones pasivas (recepción de depósitos) con el fin de colocarlos a través de la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos), gestión que por el carácter de interés público que le atribuye el artículo 335 de la Constitución Política sólo puede ser ejercida previa autorización del Estado, conforme a la ley. En efecto, dicho canon constitucional, al declarar como de interés público las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público, expresó que las mismas sólo podrían ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regularía la forma de intervención del Gobierno en estas materias. En concordancia con tal mandato, el artículo 150 de la Carta radicó en cabeza del Congreso la función de regular dichas actividades y el 189 en la del Presidente de la República la de ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que las ejercieran. En desarrollo de dichos preceptos, el artículo 10 de la Ley 35 de 1993 estableció que la inspección, vigilancia y control de las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, sería ejercida por el Presidente de la República, a través de las superintendencias Bancaria y de Valores. Como lo señala la doctrina más autorizada en nuestro medio, `la vigilancia y control del aparato financiero es otra de las manifestaciones de la intervención estatal. A través suyo se busca verificar el cumplimiento del conjunto de reglas organizacionales, económicas y prudenciales que se dispone con relación a las instituciones financieras, para asegurar la fluidez en el sistema de pagos, la estabilidad misma de las instituciones y que no se conculquen los derechos de los particulares' (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistemas Financieros, Biblioteca Felabán, Bogotá, 1994, pág. 149). De esa forma corresponde a la Superintendencia Bancaria, como organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la vigilancia e inspección de las instituciones relacionadas en el numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) ( ). Se tiene, no obstante, que si la labor de otorgamiento de préstamos se lleva a cabo con recursos propios la misma no se encuentra sujeta a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, siempre y cuando no se concreten los supuestos de la figura conocida como captación masiva y habitual de dineros del público en los términos previstos por el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, norma que contempla los casos en que se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual, así: `1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona. Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios. 2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un periodo de tres (3) meses consecutivos mas de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio. Para determinar el periodo de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta' . Como requisito para la adecuación del comportamiento al evento descrito es necesario que en cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones, según lo previsto en el parágrafo 1º de la misma norma: `a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares. Parágrafo 2º. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un periodo de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior a cinco por ciento (5%) de dicho capital. Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982' . En tal sentido, debe tenerse en cuenta además que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 del Código Penal en vigor, quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes" (se resalta). En conclusión y como se expresó al principio de la presente comunicación no resulta legalmente viable que una sociedad de naturaleza limitada se encuentre sometida a la inspección y vigilancia de esta Entidad. Así mismo, tal como se deduce de la doctrina vigente en conceptos transcritos, tampoco resulta legalmente viable que una sociedad de tal naturaleza capte recursos del público conforme lo plantea en su consulta, pues como ya se expresó, la actividad de intermediación financiera -entendida ésta como la captación profesional de dineros del público y su colocación a través de contratos de mutuo y otras operaciones- ha sido considerada como una actividad exclusiva de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que con el desarrollo de la captación de dineros del público puede incurrirse en el delito penal de captación masiva y habitual de dineros del público con las correspondientes consecuencias sancionatorias de carácter penal que el estatuto punitivo prevé para dicho delito. Ahora bien, dicha actividad puede llevarse a cabo legalmente y bajo la vigilancia a de esta Entidad si se constituye una persona jurídica bajo una de las categorías de establecimientos de crédito señaladas en la ley2, previo el lleno de los requisitos exigidos por la ley y por esta Superintendencia. Así las cosas, en punto a su interrogante de constituirse como compañía de financiamiento comercial, le informo que para el efecto debe adelantarse el procedimiento previsto en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -Decreto 663 de 1993- y en el numeral 1 del capítulo 1, Título Primero de la Circular Externa 007 de 1996 -Circular Básica Jurídica-, (...). Así mismo, debe señalarse que el capital exigido para la constitución de una compañía de financiamiento comercial para el año 2002 asciende a la suma de $11.613.000.000.oo (Decreto 2323 de 1999).» |
1 Artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.2 Ibídem. |
Última modificación 12/08/2013