Cheque
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
ChequeConcepto 2002049735-1 del 11 de septiembre de 2002Síntesis: Giros y remesas con cheques. Criterios dispuestos por las entidades para realizar operaciones con cheque. Acuerdo entre las partes para exigir mayores requisitos de los legales para el pago de cheques. [§ 030] «( ) Solicita se le informe "(...) acerca de la regulación y procedimientos que existan y rijan o regían al Banco Agrario de Colombia para los años 1999 a 2002, en especial lo relacionado con el manejo de remesas o envíos internos o externos de documentación que soporte operaciones bancarias, tales como transporte de cheques de la misma entidad pero de diferentes oficinas". Así mismo, solicita se le comunique "(...) si existe algún método de seguridad, verificación o constatación de operaciones para pago de cheques de la misma entidad y de otras oficinas (...)" así como cualquier información relacionada con este tema". En primer término, cabe señalar que los conceptos que esta Entidad emita con ocasión de consultas que le sean formuladas tienen el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, de tal suerte que a través de dichos pronunciamientos no se dirimen controversias particulares que se presenten entre las instituciones vigiladas y sus clientes o entre aquellas y sus empleados o funcionarios, o las mismas sean de conocimiento de otras autoridades estatales, en este caso de la Contraloría General de la República. En este sentido, esta Superintendencia conforme a las atribuciones que le asigna la ley (Decreto 663 de 1993- EOSF1- y demás normas concordantes) se permite efectuar las siguientes consideraciones a título meramente ilustrativo con el alcance antes citado, en los siguientes términos: 1. Observada la normatividad aplicable a las instituciones vigiladas, especialmente los instructivos proferidos por esta Superintendencia en materia de giros y remesas no se encuentra regulación o instrucción específica alguna en el tema objeto de su inquietud. En este sentido ha de precisarse que las instrucciones proferidas por este Organismo se expiden de manera general y no dirigidas a una institución en particular como la mencionada en su comunicación, en tanto dicha atribución de control y vigilancia se prevé de manera general en el literal a), numeral 3, del artículo 326 del EOSF. No obstante para una debida ilustración nos permitimos traer a colación lo expresado por esta Entidad a título de doctrina en punto a los giros y remesas que pueden realizar los establecimientos bancarios en Colombia. 1.1 Como es sabido, comúnmente se denomina "operaciones de giro" a aquellas que los establecimientos bancarios prestan a quienes tienen necesidad de remitir dinero a otra plaza o, para expresarlo en forma más simple de efectuar pagos a distancia2. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: "(...) se habla de `giro' cuando los bancos reciben o cargan en la cuenta de sus clientes determinadas sumas que, por ser esa la voluntad de ellos en su condición de ordenantes, ponen a disposición de otra persona en lugar distinto, siendo entendido que en estas eventualidades lo que en realidad se presta es un servicio, habida consideración que el banco interviniente, a diferencia de lo que acontece cuando se trata de depósitos irregulares o de contratos de crédito en sentido estricto, no verifica adquisición ninguna de fondos ni tampoco los coloca, sino que se limita a emplear su propia capacidad técnica de manejo de asientos contables para lograr aquella finalidad `trayecticia', cursando en consecuencia órdenes de pago a sus sucursales, agencias o corresponsales sin que medien remesas de dinero en efectivo, órdenes que naturalmente son documentadas y debe recibir el tercero beneficiario para con ellas, en el momento debido, al acreditar su derecho a obtener el pago por ese sistema dispuesto; y por lo que a la índole de esa documentación atañe, conviene observar que no siempre es igual ni su significación jurídica admite en todos los casos idéntico tratamiento (...)"3 (se resalta). 1.2 En cuanto a la noción de remesa y sus modalidades valga la pena recordar lo manifestado por esta Superintendencia en el Concepto OJ-092 del 26 de abril de 1982, a saber: "(...) frente a la consignación de un cheque girado sobre otra plaza, el banco depositario puede actuar o bien como endosatario al cobro o bien como tenedor legítimo por haberlo recibido en propiedad, configurándose en el primer evento, como su nombre lo indica, una remesa al cobro y en el segundo, una remesa negociada. En tratándose de las remesas al cobro, que son aquellas constituidas por las consignaciones de cheques sobre otras plazas, en las que el banco consignatario es simplemente un intermediario para el pago, es obvio que el importe de los títulos será acreditado en la cuenta corriente del consignante una vez que el banco librado haya cancelado el valor de los mismos, por lo que, hasta que ello no ocurra el cuentacorrentista no podrá disponer de tales sumas. (...) Respecto de la remesa negociada, sobra decir que esta se da cuando el tenedor legítimo de un cheque sobre otra plaza, negocia el instrumento con el banco quien lo recibe en propiedad y por lo mismo faculta al cliente para disponer de inmediato de la suma respectiva, por haberle abonado su importe en la cuenta corriente, procediendo a presentar el cheque para su pago ante el banco girado. Cuando por cualquier circunstancia el banco librado no efectúa el pago del cheque, surge un crédito a favor del banco consignatario y a cargo de su cliente, toda vez que ya se produjo en la cuenta de éste el abono del importe del cheque impagado. Ante esta situación, el banco tiene varias opciones: Por un lado, el banco consignatario como tenedor legítimo del título, podrá ejercer la correspondiente acción cambiaria, bien contra su cliente como obligado en vía de regreso, bien contra el librador o bien contra todos los obligados a la vez, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Comercio, exhibiendo, como es obvio, el título valor que legítimamente ha retenido. De otra parte, si el cuentacorrentista tiene suficiente provisión de fondos para cubrir el valor del cheque devuelto, el banco podrá debitar de ella dicho importe, extinguiéndose el crédito por compensación, figura esta prevista por el artículo 1385 de nuestro Estatuto Mercantil, a cuyo tenor: `El banco podrá, salvo pacto en contrario, acreditar o debitar en la cuenta corriente de su titular el importe de las obligaciones exigibles de que sean recíprocamente deudores o acreedores'. Una vez hecha la compensación, el banco deberá devolver el cheque a su cliente, a efectos de que éste pueda ejercitar las acciones que sean del caso. Finalmente, surge una tercera posibilidad que se presenta cuando el cuentacorrentista no tiene suficiente provisión de fondos para cubrir el importe total del título valor impagado. Ante este supuesto, el banco solo podrá compensar su crédito en forma parcial, vale decir hasta concurrencia del saldo disponible, conservando el título con la anotación del pago parcial efectuado, con el fin de poder iniciar la acción cambiaria por el excedente no cubierto, como quiera que en el caso de pago parcial el título conserva su eficacia por la parte no pagada, según lo enseña el artículo 624 del Código de Comercio. Así las cosas, creemos que en la situación descrita no es jurídicamente viable que, no existiendo fondos disponibles y con el propósito de descargar totalmente el título en cuestión, el banco produzca un sobregiro en la cuenta corriente de su cliente, habida consideración de dos razones fundamentales: De una parte, por cuanto el artículo 1388 de la ley comercial (hoy artículo 125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), prevé que el banco puede poner en sobregiro a su cuentacorrentista cuando pague cheques por valor superior al saldo existente en la cuenta corriente, siendo el excedente exigible de inmediato, salvo pacto en contrario. En tal virtud, salta a la vista que, impagada una remesa que ha sido negociada con el banco, no es posible producir el sobregiro en la cuenta, si se parte del supuesto de que el cliente no ha girado cheques por encima del saldo disponible -presupuesto necesario para que se produzca o se incremente el sobregiro-, sino que, por el contrario ha surgido, en razón de la devolución del documento, un crédito a favor del banco y a cargo del cliente, el cual sólo podrá extinguirse por compensación, si ello fuere factible" (negrilla fuera del texto). Conforme a lo expuesto se observa que el servicio de giros y las operaciones de remesas que realizan los establecimientos bancarios están sujetas a las condiciones y procedimientos señalados en los reglamentos internos que cada una de ellas establezca en forma autónoma, quienes además pueden fijar los mecanismos de seguridad tendientes a determinar la forma como se efectuará el pago en el caso del giro o del cobro del cheque que deba efectuarse en la remesa. Por tal razón, no existe una reglamentación específica expedida por esta Agencia Gubernamental en la que se unifique el tratamiento dado a las actividades de giros y de remesas, debiendo entonces dirigirse a la entidad en particular a fin de que se le informe los requisitos por ella exigidos para la realización de cada una de las operaciones descritas. 2. En cuanto hace a su segundo interrogante relacionado con los esquemas de seguridad y métodos de constatación para el pago de cheques de la misma entidad, tampoco esta Agencia ha expedido instructivo alguno sobre el particular ni existe norma legal que señale los medios de seguridad, los procedimientos o los controles que debe establecer todo banco respecto del pago de cheques (medios establecidos incluso, en consideración a la cuantía del cheque o a que el mismo sea librado por el mismo banco consignatario) por lo cual tales estándares deberán adoptarse por dichas entidades en consideración a las características propias de la operación, a la situación en que la institución actúe (banco consignatario o como banco librado) y en general a las previsiones que ella adopte en su carácter de profesional con miras a precaver una futura responsabilidad derivada por un mal pago de esta clase de instrumentos. De allí que por ejemplo, cuando el cobro del cheque se realice por ventanilla normalmente el banco librado exija al tenedor del mismo el demostrar fehacientemente su identidad, proceda a confirmar con el girado la veracidad y fidelidad del instrumento dependiendo de la cuantía del mismo, verifique la cadena de endosos (para cheques girados a la orden) e incluso, deje registro del momento mismo del cobro o pago del instrumento mediante la utilización de medios de seguridad o identificación adicionales tales como cámaras de televisión o fotografías, etc. Igualmente, las partes intervinientes en un contrato de depósito en cuenta corriente bancaria están facultadas para estipular determinadas condiciones contractuales encaminadas a fijar requisitos que deban cumplirse para el pago del cheque mediante el señalamiento de medidas adicionales de seguridad a efectos de garantizar su debido pago, como por ejemplo, el que convengan que además de la firma, los cheques lleven sellos o impresos protectores, situación para la cual el cuentacorrentista deberá girar tales títulos con sujeción a dichos términos y el banco ha de exigir su cumplimiento para atender el pago, pudiendo válidamente negarse a ello cuando el librador los omita. En ese sentido, los Acuerdos y Recomendaciones Interbancarias4 prevén como causal de devolución de cheques, entre otras, la de "Falta sello antefirma registrada, que es muy propio de las sociedades o personas jurídicas en general o de los establecimientos de comercio, cuando se registra la firma con el complemento del sello, o incluso la firma de persona natural cuando se registra acompañada de un sello antefirma"5, precisamente porque una estipulación de tal índole se constituye en un signo que se integra a la firma con el objeto de reflejar el consentimiento del cuentacorrentista para el pago del título. De otro lado, en cuanto hace a las obligaciones de carácter legal que debe observar el banco librado en el procedimiento para pagar un cheque, resulta oportuno recordar lo expuesto por este Organismo especialmente en Oficio DB-4456 de noviembre 29 de 1977, en el cual se indicó: "`1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 720 del Código de Comercio, el banco librado está obligado en sus relaciones con el librador a cubrir el cheque hasta el importe del saldo disponible, salvo disposición legal que lo libere de tal obligación. La misma norma establece que `Si los fondos disponibles no fueren suficientes para cubrir el importe del cheque, el librador debe ofrecer el pago parcial, hasta el saldo disponible'. `2. La obligación anterior supone para el banco librado cumplir previamente entre otras, con las siguientes obligaciones: a) Comprobar que la firma del librador coincida con la registrada en las tarjetas del banco; b) Verificar que el documento esté bien expedido o, como dice algún autor: `examinar el valor objetivo del cheque en cuanto a su existencia (valor formal), y especialmente en cuanto a la cantidad a que el mismo se refiere', y c) Comprobar si la persona que lo presenta al cobro está legitimada para obtener el pago. `La obligación de comprobar la firma del librador deriva su importancia de que la firma es la base de la existencia del cheque y de la exigibilidad del pago que contiene. Tiene el banco que cotejar entonces la firma que aparece en el cheque, como firma del librador, y la firma original que conserva en sus archivos y que obtuvo al momento de la celebración del contrato de cuenta bancaria. (El banco no podría entonces relevarse del cumplimiento de esta obligación con la simple afirmación de que la ley presume auténtica la firma). La obligación de comprobar la coincidencia de la firma del librador es precisamente el fundamento de los preceptos contenidos en los artículo 732 y 1391 del Código de Comercio que consagran la responsabilidad del banco por el pago de cheques falsificados o adulterados. La obligación de verificar que el documento esté bien expedido es complemento de la anterior. En desarrollo de la misma, el banco debe asegurarse que el cheque esté expedido en los formularios suministrados o autorizados al efecto; que la cantidad esté claramente determinada, tanto en letras como en números, que aparecen los sellos o protectores previamente convenidos, etc. La obligación de comprobar si la persona que lo presenta al cobro esté legitimada para obtener el pago comprende la de identificar el último tenedor y la de verificar si es tenedor legítimo del título según la ley de circulación. En cuanto al primer aspecto de la obligación, esto es, identificar al último tenedor, el banco librado la puede cumplir directamente si el cheque se presenta para el cobro por ventanilla. Pero si el cheque se presenta por conducto de otro banco el banco está en la imposibilidad de hacerlo. Interviene entonces el banco depositario el cual identifica el último tenedor y si es su cliente, según los acuerdos interbancarios garantiza la autenticidad de su firma, lo cual le da certeza al banco librado sobre la persona que presenta el título para su cobro. En relación con el segundo aspecto de la obligación en estudio, es decir, comprobar si quien pretende hacer efectivo el cobro es tenedor legítimo del título según su ley de circulación, hay necesidad de distinguir si el cheque es al portador o a la orden. Si el cheque es al portador, la simple exhibición del título legitima al tenedor para cobrarlo. Si es a la orden, para que el tenedor pueda legitimarse la cadena de endosos debe ser ininterrumpida (C. de Co. art. 661); el banco no podrá exigir que se le compruebe la autenticidad de los endosos, pero deber verificar la continuidad de los mismos (art. 662 ibídem). Es esta la obligación que asume el banco librado, y a la cual es ajeno el banco depositario (...)'. Así las cosas, cualquier requisito que exceda los anteriormente mencionados para el pago de cheques presentados a la vista o por ventanilla, como la toma de fotografía, huella, confirmación telefónica etc., deber reposar en los manuales de cada entidad bancaria, sin perjuicio de entender, que si por ejemplo el banco no logra confirmar el cheque, personal o telefónicamente, y éste presenta los requisitos de validez y autenticidad citados, estará en la obligación de pagarlo ( ), entre otras cosas porque no es posible pactar entre las partes, esto es, titular de la cuenta corriente y banco, dejar de pagar un cheque por esta última razón, en virtud de lo establecido en el artículo 717 de estatuto mercantil ya citado"6. En torno a esta obligación también resulta pertinente traer a colación las palabras del tratadista Sergio Rodríguez Azuero al señalar: "Para concluir, puede decirse que en el pago de un cheque el banco debe tomar todas las precauciones que, por mandato de la ley o por la particular prudencia con que los establecimientos de crédito deben actuar como profesionales, parezcan necesarias o convenientes para verificar que la orden de pago ha sido expedida por quien tiene derecho a hacerlo y que se ha impartido en tal forma que satisface tanto los requisitos establecidos por la ley como las normas derivadas del contrato; que la voluntad consignada en el título corresponde en apariencia a la del titular de la cuenta pues no aparecen alteraciones o modificaciones que puedan sugerir una ilegítima modificación de la misma y la orden se ha impartido en un formulario habilitado para el efecto"7 (se resalta). Es claro entonces, que a mas de las previsiones consignadas contractualmente, el banco al momento de pagar en debida forma cheques girados por sus libradores debe cumplir con las obligaciones legales previstas en el Código de Comercio así como con todas aquellas que normalmente se exige a esta clase de instituciones en su condición de miembros del gremio bancario (hoy establecidas en los Acuerdos Interbancarios) y en general, con las precauciones que la prudencia y diligencia del profesional de la labor bancaria aconseje, hoy normalmente consignadas en los manuales que al efecto cada institución ha diseñado sobre el particular. En suma toda entidad bancaria debe adoptar los procedimientos, controles, las seguridades y previsiones indispensables para el pago de cheques en los términos y condiciones señaladas anteriormente, para lo cual resulta necesario examinar en cada caso los manuales que se hayan previsto al efecto y las condiciones pactadas en cada uno de los contratos de cuenta corriente bancaria para el giro y pago de cheques, documentos estos que no se encuentran en los archivos de esta Superintendencia en la medida que las vigiladas no tienen obligación de remitirlos. Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 del EOSF, toda institución financiera debe dejar constancia en formulario especialmente diseñado para el efecto, de la información relativa a transacciones en efectivo (por ej. pago de cheques por ventanilla) cuyo valor sea superior a diez millones de pesos ($10.000.000) si es en moneda legal o diez mil dólares (US$ 10.000) o su equivalente en otras monedas, según la tasa de cambio del día en que se realice la operación conforme indique el Banco de la República; cuantía ésta señalada por el subnumeral 6.3.4, numeral 6, Capítulo Noveno, Título Primero de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 proferida por la Superintendencia Bancaria (cuyo texto puede ser consultado en nuestra dirección de Internet en el enlace indicado).»
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1 Este decreto constituye el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF-, el cual puede consultarse en nuestra página Internet: www.superbancaria.gov.co en el ícono normatividad.2 Sobre el tema también puede consultarse el oficio 90038501-1 del 11 de octubre de 1990.3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, agosto 3 de 1993, Expediente 3688, M. P. Carlos Esteban Jaramillo Schloos.4 El texto de los Acuerdos Interbancarios, puede consultarse en la Asociación Bancaria de Colombia, o en su página web: ww.asobancaria.com.5 TRUJILLO CALLE, Bernardo. De los Títulos Valores, Tomo II, Parte Especial. Tercera Edición. Grupo Editorial Leyer. Bogotá, 2000, pág. 229.6 Este pronunciamiento fue citado en concepto 1999057343-1 del 24 de septiembre de 1999 de esta Superintendencia.7 Contratos Bancarios: Su Significación en América Latina. Quinta Edición. Bogotá, LEGIS, 2002, pág. 359. |
Última modificación 14/08/2013