Casas de Cambio
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
Casas de CambioConcepto 2001078169-1 del 17 de enero de 2002Síntesis: Régimen cambiario colombiano. Compra y venta de divisas. Recepción y envío de divisas. Giros nacionales. [§ 010] «( ) Consulta sobre la normatividad existente para "la operación de una empresa dedicada al cambio de divisas y al manejo de giros nacionales e internacionales". A efectos de ilustrar su inquietud efectuaremos las siguientes precisiones, distinguiendo entre las actividades de compra y venta de divisas, los giros internacionales de divisas y los giros nacionales: Régimen cambiario colombiano La normatividad cambiaria colombiana, comprendida principalmente por la Ley 9ª de 1991, el Decreto 1735 de 1993 y la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República (Estatuto Cambiario vigente) si bien no ha adoptado un sistema rígido, prevé sin embargo un control a determinadas operaciones en moneda extranjera que deben ser canalizadas a través de ciertos intermediarios. Tales operaciones, que deben ser canalizadas obligatoriamente a través del mercado cambiario (art. 7°, Res. Ext. 8/00 JDBR) y aquellas que no lo son, constituyen un esquema dual o de doble mercado en el que si bien se establece un control a determinadas transacciones igualmente se reconoce la libertad de tenencia, posesión y negociación de las demás divisas. No obstante tales características, la actividad de los residentes en el país tratándose de la realización de operaciones de cambio, está estrictamente sujeta tanto a las disposiciones generales de la ley marco en materia de cambios (Ley 9ª/91), como a las particulares previstas en el Estatuto Cambiario (Res. Ext. 8/00 JDBR). En este contexto señalemos que la compra y venta de divisas y la recepción y envío de giros de divisas (desde o hacia el país) son operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario. Por su parte la actividad de giros nacionales en moneda legal (pesos colombianos) no está regida por dicho conjunto normativo. Compra y venta de divisas La Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República que derogó la Resolución Externa 21 de 1993 de la misma autoridad, compendió el régimen de cambios internacionales e introdujo distintas modificaciones a dicha regulación. El artículo 75 de la citada Resolución Externa 8 dispuso en relación con la actividad de compra y venta de divisas: "Artículo 75. Prohibición. Salvo lo dispuesto en normas especiales de la presente resolución, no está autorizada la realización de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general, de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país en moneda extranjera mediante la utilización de las divisas de que trata este título. Los residentes en el país podrán comprar y vender divisas de manera profesional. Dicha actividad podrá realizarse previa inscripción en el registro mercantil. Quienes realicen esta actividad deberán suministrar la información y la colaboración que requieran las autoridades competentes, en especial la Fiscalía General de la Nación o la Unidad de Información y Análisis Financiero, para efectos de la prevención de actividades delictivas y de lavado de activos" (resaltamos). Se advierte por lo tanto que de conformidad con el Estatuto Cambiario actualmente vigente la actividad de compra y venta de divisas puede ser desarrollada profesionalmente por los residentes en el país previa inscripción en el registro mercantil, sin que se requiera autorización previa por parte de esta Superintendencia. Recordemos que para los fines propios del régimen cambiario el concepto de residente obedece a los criterios establecidos en el artículo 2º del Decreto 1735 de 1993, que señala: "Artículo 2°. Definición de residente. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo, se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras. Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un periodo de doce meses". Ahora, conviene recordar que los intermediarios del mercado cambiario, condición que ostentan de acuerdo con el artículo 58 de la Resolución Externa 8 los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional -FEN-, el Banco ( ), las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio, también tienen como operación de cambio autorizada, según lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 59 de la misma normativa la compra y venta de divisas. Recepción y envío de giros de divisas. Actividad propia de los intermediarios del mercado cambiario. Si bien el régimen cambiario admite la libre tenencia, posesión y negociación de las divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario, no permite que residentes en el país distintos de los intermediarios del mercado cambiario desarrollen de manera profesional la actividad de envío o recepción de giros de divisas. En efecto, debe anotarse que el artículo 59 de la citada Resolución Externa 8 de 2000 contempla la gestión de enviar o recibir pagos en moneda extranjera desde o hacia el exterior como una operación de cambio autorizada a los intermediarios del mercado cambiario. Señala dicha disposición: "Artículo 59. Operaciones autorizadas. Los intermediarios del mercado cambiario podrán realizar las operaciones de cambio de acuerdo con la clasificación que se señala a continuación: 1. Los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, así como las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo capital pagado y reserva legal alcancen el monto mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporación financiera, podrán realizar las siguientes operaciones de cambio: (...) h) Enviar o recibir pagos en moneda extranjera y efectuar remesas de divisas desde o hacia el exterior, y realizar gestiones de cobro o servicios bancarios similares. (...) 2. Las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo monto de capital pagado y reserva legal sea inferior al mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporación financiera, así como las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio cuyo patrimonio sea superior a tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000) podrán realizar las siguientes operaciones de cambio: a) Envío o recepción de giros en moneda extranjera correspondientes a operaciones de importaciones, exportaciones, inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior. (...) e) Envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario". Se aprecia por lo tanto que para ejercer profesionalmente la recepción y envío de giros de divisas es imperativo tener el carácter de intermediario del mercado cambiario. Por lo anterior considerando que la operación mencionada corresponde a una actividad propia de los intermediarios del mercado cambiario, es necesario establecer para el efecto en Colombia una sociedad que tenga dicho carácter, obteniendo previamente la respectiva autorización, entidad que estará sometida a la normatividad del país y a la supervisión del respectivo órgano de control1. Debe destacarse que el desarrollar profesionalmente la actividad de giro de divisas planteada en su consulta sin ostentar la condición de intermediario del mercado cambiario, supondría el ejercicio no autorizado de una actividad propia de entidades vigiladas por esta Superintendencia (instituciones financieras y casas de cambio como intermediarios del mercado cambiario) y podría conducir a la imposición por parte de este organismo de alguna de las medidas cautelares a que alude el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Lo anterior sin perjuicio de las sanciones que por la transferencia no autorizada de divisas podría imponer la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1092 de 1996. En este punto es oportuno anotar respecto de aquellos intermediarios que son entidades vigiladas por esta Superintendencia, como los bancos, corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial, que el trámite de constitución está regulado en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en concordancia con lo dispuesto en el Capítulo I del Título I de la Circular Básica Jurídica de este organismo (...). Ahora, considerando el sentido de su consulta, referido especialmente a las actividades de compra y venta de divisas y recepción y envío de giros de divisas desde y hacia el exterior, resulta evidente que el establecimiento de una casa de cambio se ajustaría más a dicho propósito, toda vez que el objeto exclusivo de tales entidades es la realización de operaciones de cambio. Con el fin de ilustrar este aspecto es pertinente comentar que la Sección III del Capítulo XII del Título I de la Resolución Externa 8 de 2000 consagra el régimen especial de las casas de cambio, permitiéndose a dichas entidades la recepción y envío de giros de divisas, de conformidad con las disposiciones antes transcritas. Los artículos 63 y 64 de dicha reglamentación establecen algunos de los requisitos necesarios para obtener la autorización para desarrollar las actividades propias de las casas de cambio, normativas que transcribimos para su ilustración: "Artículo 63. Autorización a casas de cambio. Conforme a lo previsto en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que lo modifiquen o adicionen, éstas deberán contar con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria. La autorización se otorgará mediante resolución motivada expedida por el Superintendente Bancario, una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos señalados en la presente resolución y que se haya acreditado satisfactoriamente por parte de los solicitantes el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participan en la operación, incluyendo la conducta que dichas personas hayan tenido durante la realización de actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Parágrafo. Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Artículo 64. Requisitos. Para obtener el certificado de autorización por parte de la Superintendencia Bancaria al que se refiere el artículo anterior, las casas de cambio deberán acreditar ante dicho organismo los siguientes requisitos: a) Organizarse bajo la forma de sociedades anónimas; b) Tener un patrimonio superior a tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000). Esta cifra se reajustará anualmente en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE. El valor resultante se ajustará al múltiplo en millones de pesos inmediatamente superior. El primer ajuste se efectuará en enero de 2001 con base en el índice de precios al consumidor registrado durante el año 2000; c) Contar con una infraestructura tal que permita un adecuado manejo y debido control del conjunto de sus operaciones por parte de la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. El monto mínimo de patrimonio previsto en el literal b) del presente artículo deberá ser cumplido de manera permanente por las casas de cambio autorizadas y en funcionamiento. El Banco de la República señalará de manera general las cuentas patrimoniales que se tendrán en cuenta para su cálculo". Para la constitución de una casa de cambio deberán además considerarse las disposiciones previstas en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en los Capítulos Primero del Título I y Quinto del Título III de la Circular Básica Jurídica de este organismo (Cir. Ext. 007 de 1996). ( ) Giros Nacionales En relación con esta actividad resulta pertinente citar para su ilustración lo expresado por esta Superintendencia en el concepto 1999062635-1 del 14 de octubre de 1999, ocasión en la que se advirtió que la competencia para regir dicha materia es del Ministerio de Comunicaciones: "Ahora bien, en punto de la normativa que regula dicho servicio, en principio, podemos remitirlo al Decreto 229 de 1995, expedido por el Ministerio de Comunicaciones, el cual en su artículo 4º dispone: Artículo 4º. Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados por las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, debidamente autorizadas por concesión otorgada mediante contrato, por el Ministerio de Comunicaciones vía superficie y/o aérea, a través de la red oficial de correos, dentro del territorio nacional e internacional". Si se observa detenidamente el texto de la disposición inmediatamente transcrita, los servicios de "giros" se encuadrarían en el mismo, de suerte que es al Ministerio de Comunicaciones a quien corresponde por competencia, el proporcionar toda la información referente a la prestación de servicio de giros, sin que sea dable que esta Superintendencia emita pronunciamiento alguno sobre este aspecto. Igualmente, resulta necesario mencionar el Decreto 1900 de 1990, el cual dispone en su artículo 2º que para los fines de esa disposición, telecomunicación es `toda emisión, transmisión o recepción de señales, escritura, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos. Y al señalar las clases de servicios de telecomunicaciones dispone en su artículo 27 que éstos pueden ser básicos, de difusión, de valor agregado entre otros, destacándose dentro de este último, la "transferencia electrónica de fondos". Es oportuno indicar, que de acuerdo con el artículo 5° de la norma en comento, corresponde al Ministerio de Comunicaciones ejercer las funciones de "planeación, regulación y control de las telecomunicaciones". En consecuencia la viabilidad jurídica de la utilización de estos servicios para la prestación de giros dentro del territorio nacional debe determinarse, como se precisó, por el precitado Ministerio. No obstante, considera este Despacho que la presente oportunidad debe ser aprovechada para reiterar lo manifestado por esta Agencia Gubernamental en los conceptos identificados con los números 90838501-1, 1998047498-2 y 1999033225-1, pronunciamientos que contienen la siguiente premisa: "(...) Se deben precisar ciertas condiciones que eviten situaciones que pudieran comprenderse como captación masiva y habitual no autorizada. En efecto, en la prestación del servicio de giros por particulares se debe excluir la posibilidad de que los usuarios, previamente a la utilización del servicio, entreguen sus dineros a la empresa prestataria del mismo a manera de depósito o de cualquiera otra modalidad, para que a medida que lo vaya requiriendo aquél se realicen los respectivos traslados, con una dinámica semejante a la de una cuenta corriente, pues ello rebasaría el ámbito de la operación en los términos antes descritos, en cuanto otorgaría al mandatario la posibilidad de administrarlos durante el lapso, indeterminado, durante el cual no se requiera su traslado por instrucciones del mandante, resultando sólo aparente la operación de giro, pues se desfiguraría en su esencia para convertirse realmente en un mandato cuyo objeto sería la administración de dineros del mandante. Igual situación se presentaría en el evento en que se entreguen los dineros para que sean remitidos en una fecha posterior determinada a manera de depósito a término".»
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1 Las sociedades comisionistas de bolsa son entidades sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia de Valores. |
Última modificación 12/08/2013