Captación Masiva y Habitual

Concepto 200202222-1 del 10 de mayo de 2002

Síntesis: Control y vigilancia por la Superintendencia Bancaria. Relación íntima o nexo causal entre captación y colocación.

[§ 009] «(…) Consulta cuáles son los requisitos que debe cumplir para captar recursos a través de la sociedad (…) y si se requiere de alguna autorización, por parte de este Ente, para realizar algunas de las actividades descritas en el objeto social para que la empresa no incurra en delito.

En primer término es oportuno señalar que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del público, según preceptos constitucionales, son de interés público y sólo pueden ser realizadas previa autorización del Estado. De tal forma, le compete a la Superintendencia Bancaria como organismo técnico de carácter administrativo evitar que personas no autorizadas conforme a la ley ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas y supervisar de manera integral las operaciones de las instituciones sometidas a su control con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulen, asegurando la confianza en el sistema.

Bajo este contexto se precisa que la intermediación financiera es una actividad propia de las entidades vigiladas por este Organismo y se entiende como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas (recepción de dineros), y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante la realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos), gestión que por su naturaleza requiere previa autorización administrativa.

Sobre el tema de la intermediación financiera esta Superintendencia en reiteradas ocasiones, se ha pronunciado de la siguiente manera:

"(...) es una industria objeto de estricta regulación en nuestro ordenamiento jurídico, a tal punto que no hay plena liberación para crear sociedades destinadas al ejercicio de esta actividad, como tampoco la conducción de sus negocios, por cuanto estos aspectos están sometidos al principio de la autorización administrativa, por ser la intermediación un servicio público, sujeto a concesión y a un régimen de derecho público. Por tal motivo esta actividad solo puede ser ejercida por entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, en los términos que señalan los artículos 90 y 92 de la Ley 45 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, la actividad de captar dinero del público y prestarlo, solo puede ser llevada a cabo por una institución financiera debidamente autorizada por la Superintendencia Bancaria, so pena de incurrir en el delito de captación masiva y habitual, conducta predicable tanto de personas naturales como jurídicas, sancionado por el artículo 208¹, numeral 3, del Decreto 663 de 1993, con pena de prisión de dos a seis años, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988(...)"² (se resalta).

Como puede apreciarse, una de las características de la intermediación financiera es la relación íntima o nexo causal existente entre la captación de recursos del público y la colocación de los mismos a terceros, actividad que sólo puede ser desarrollada por entidades sometidas al control y vigilancia del Estado (Superintendencia Bancaria, Superintendencia de la Economía Solidaria).

Ahora bien, en la hipótesis planteada se observa que la sociedad aludida pretende captar recursos del público, operación que como se advierte es desarrollada por las entidades vigiladas, pero para que se enmarque como actividad irregular debe tipificarse el delito de captación masiva y habitual de que trata el artículo 316 del Código Penal³ cuyos elementos integradores se encuentran descritos en el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, el cual es del siguiente tenor:

"Artículo 1º. Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un periodo de tres (3) meses consecutivos mas de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.

Para determinar el periodo de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta." (Resaltado es nuestro).

Como requisito para la adecuación del comportamiento al evento descrito es necesario que en cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones:

"a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

Parágrafo 2°. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4° grado de consanguinidad, 2° de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un periodo de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982."

Así las cosas, si se pretende que la entidad capte ahorro del público como actividad profesional por fuera de los parámetros del Decreto anotado deberá constituirse bajo cualquiera de las formas establecidas en el artículo 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero siguiendo, para el efecto, el procedimiento establecido en el artículo 53 ibídem, en concordancia con el numeral 1 del Capítulo I del Título Primero de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia.

Igualmente, como quiera que existen otras entidades que por ley se encuentran facultadas para captar dinero, tales como las Cooperativas de Ahorro y Crédito y las Cooperativas Multiactivas o Integrales a través de sus secciones de ahorro y crédito las cuales se encuentran vigiladas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, ubicada en la Calle 69 No. 5-05, se sugiere acudir a ella en caso de tener cualquier inquietud, o a fin de determinar que la actividad a ejercer no se enmarque dentro de las propias de sus vigiladas.

De otra parte, en relación con las otras operaciones indicadas en el objeto social, esto es, la compra y venta de títulos valores, cabe precisar que la misma puede implicar la realización de operaciones habituales de adquisición o enajenación de valores ejecutadas directamente y por cuenta propia de que trata el artículo 1.5.1.2 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores, debiendo entonces observarse las previsiones contenidas en el artículo 1.1.6.1 de la misma Resolución.

En tal sentido, deberá dirigirse a dicho ente de control cuya dirección es Avenida Calle 26 No. 68B-85, Piso 2º, a fin de que allí se le informe lo relacionado con este tipo de actividad por ser del resorte de esa Entidad.

Igual suerte corre lo relacionado con la administración de los portafolios de inversión en caso de ser de aquellos de los que trata el Decreto 384 de 1980, los artículos 2.6.1.1 y siguientes de la Resolución 400 de 1995 y Resolución 1173 de 1996, expedidas por la Superintendencia de Valores, a menos que se refiera a aquellos manejados por una sociedad fiduciaria, evento en el cual requería de nuestra autorización para la constitución de una entidad de tal naturaleza.»

1 En la actualidad el delito de captación de dineros del público se encuentra consagrado en el artículo 316 del Código Penal que establece "Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".

2 Superintendencia Bancaria, Concepto número 97051936-2 del 27 de enero de 1998.

3 "Quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".