BONO PENSIONAL
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
Bono PensionalConcepto 2002008572-1 del 30 de octubre de 2002Síntesis: Negociación. Posibilidad de que las AFP adquieran los bonos pensionales de sus propios afiliados. Condiciones. [§ 004] «( ) Solicita información en relación con la posibilidad para las sociedades administradoras de pensiones y cesantías, adquieran en el mercado secundario los bonos pensionales de sus propios afiliados teniendo en cuenta que tales entidades en tal labor obran como mandatarios y, por ende, les serían aplicables las prohibiciones previstas en los artículos 2170 del Código Civil y 1274 del Código de Comercio. ( ) En primer lugar, es preciso recordar que esta Superintendencia ya se había pronunciado sobre la posibilidad de que las AFP adquirieran los bonos pensionales de sus propios afiliados, en concepto radicado con el número 1998013377-1 del 8 de enero de 1999, oportunidad en la que expuso que, "(...) revisadas las normas que regulan la negociación de los bonos pensionales no se encontró disposición alguna que prohibiera a las administradoras adquirir los bonos pensionales de sus propios afiliados. Lo anterior, unido a la exigencia de que la negociación de estos títulos sólo puede realizarse a través de bolsas de valores, permite concluir que, en principio, las administradoras pueden realizar estas operaciones (...)". No obstante, es preciso advertir que en tal concepto la posibilidad de adquirir estos títulos por parte de tales entidades no es aplicable en todos los casos, pues esta Superintendencia la analizó frente a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 656 de 1994, norma que establece que, entre otras, estas sociedades, deben abstenerse de realizar cualquier operación con el fondo que pueda dar lugar a que se presenten conflictos de interés entre ellas o sus accionistas o vinculados y el fondo que administran, para lo cual deben adoptar las medidas necesarias para evitarlos. Teniendo en cuenta la anterior reflexión, se concluyó que, "(...) así, entonces, este Despacho, estima que las administradoras al decidir comprar bonos pensionales de sus afiliados deben evaluar cuidadosamente las condiciones en las que se planea ejercer la opción de compra, de tal forma que las mismas reflejen el comportamiento vigente del mercado, toda vez que la realización de estas operaciones en condiciones diferentes y en busca de un favorecimiento de la administradora puede derivar en conflictos de interés con sus afiliados. En efecto, el conflicto de interés se genera cuando una persona encargada de gestionar negocios de terceros actúa en forma contraria a los intereses de estos utilizando la información que ha recibido o la posición jurídica en que ha sido colocada con este objeto, situación que desvirtúa la confianza que es la base de las relaciones entre mandante y mandatario." De otra parte, en cuanto se refiere a las restricciones contenidas en las normas citadas en su comunicación para los mandatarios, es preciso recordar de una parte que, de conformidad con lo previsto en los artículos 1º y 2º del Código de Comercio, a los comerciantes y a los asuntos mercantiles se les aplican las disposiciones de la ley comercial, y los actos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas y únicamente se aplican las normas civiles cuando las cuestiones comerciales no puedan decidirse por los dos primeros parámetros. Bajo el anterior entendido y partiendo del hecho de que las sociedades administradoras de pensiones y cesantías tienen la calidad de comerciantes al ejercer actividades propias de esta naturaleza de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 20 del Código de Comercio, se les aplica en su actividad las disposiciones comerciales en primera instancia, no siendo procedentes las de la legislación civil y entre ellas su artículo 2170, en razón a que a pesar de referirse al mandato civil, tal figura se encuentra íntegramente regulada en el Código Mercantil en sus artículos 1262 a 1286, no existiendo, por ende, vacío normativo en la materia, ni existe la posibilidad de utilizar la figura del reenvío en materia de este contrato a las normas civiles ya que en el articulado de la ley comercial que lo contempla, no se establece tal aspecto, única forma que permite su utilización. Teniendo en cuenta lo expuesto, es preciso referirnos ahora a lo previsto en el artículo 1274 del Código de Comercio que establece que salvo expresa autorización del mandante, el mandatario no puede hacer de contraparte del primero. Obsérvese que la citada norma se refiere al hecho de que el mandatario actúe de "contraparte", lo que supone un enfrentamiento de intereses entre las partes. Bajo el anterior entendido, no es claro que en el supuesto de que la sociedad administradora de pensiones y cesantías desee o adquiera en el mercado secundario el bono pensional de su afiliado, se encuentre actuando como contraparte de este último dado que lo que se perseguiría con tal transacción, en primera instancia, es que con tal compra éste cuente con el capital necesario para la pensión antes de la fecha de redención del bono. No obstante y como quiera que en concepto de este Despacho, el artículo 1274 citado persigue evitar que el mandatario ejecute o celebre actividades o contratos que lo beneficien directa o indirectamente en perjuicio del que le otorgó la ejecución del negocio, la sociedad administradora debe evitar causarle un perjuicio a su afiliado cuando quiera que vaya a efectuar la transacción respectiva, para lo cual debe dar aplicación a los comentarios antes expuestos en torno a evitar que se presenten conflictos de interés.» |
Última modificación 12/08/2013