Asamblea de Accionistas
Doctrinas y Conceptos Financieros 2002 |
Asamblea de AccionistasConcepto 2002039224-1 del 23 de agosto de 2002.Síntesis: Representantes de accionistas. Características del voto. Unidad de voto. Voto divergente. [§ 002] «( ) Consulta del siguiente tenor "En una sociedad anónima, cuando una persona recibe poder de un accionista para representarlo en la Asamblea General del accionistas donde se va a elegir Junta Directiva nos preguntamos: `Si el apoderado al momento de votar puede dividir los votos, para hacerlo, unos por una lista y otros por otra lista, en el entendido que de acuerdo con los estatutos de la sociedad, por cada acción se tiene derecho a un voto, y el apoderado representa a un accionista que tiene un número plural de acciones?' ". Al respecto, proceden los siguientes comentarios: En primer término, recordemos que el voto es uno de los derechos esenciales que surgen de la calidad de accionista como expresión de un derecho político, el cual dentro de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra consagrado en el artículo 379 del Código de Comercio en el que se expresa que cada acción conferirá a su propietario, entre otros derechos "el de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionista y votar en ella". Así, para algunos autores: "El derecho esencial del asociado de expresar su voluntad en favor o en contra de cada cuestión que deba decidirse, se concreta con el voto. De ahí que los votos emitidos en la junta o asamblea se cuenten para producir un resultado negativo o el acuerdo social".1 Sobre las características del voto se ha dicho que son la igualdad, la universalidad y la proporcionalidad. "La igualdad es cualitativa y no cuantitativa. En la sociedad colectiva, a pesar de que sus partes de interés pueden ser de valor desigual, la igualdad se pone en altorrelieve por la circunstancia de que cada socio tiene derecho a un voto. En las sociedades por cuotas y por acciones, esa igualdad cualitativa se refuerza con el hecho de que unas y otras son de valor igual y cada una confiere a su titular un voto. La universalidad se traduce en la vocación de todo asociado a decidir con su voto todas y cada una de las determinaciones del órgano supremo de la sociedad. Y la proporcionalidad depende de la vinculación del asociado a la compañía, vale decir, de la menor o mayor aportación de capital"2. De otro lado, existe una condición que ha sido muy discutida dentro de los doctrinantes, dado que no existe norma que así lo establezca y es la relacionada con la unidad de voto, según la cual una persona accionista no puede votar con sus acciones en distintos sentidos. Algunos autores han expresado que: "Desde el punto de vista de derecho positivo, no hay solución al alcance de la mano, pero la doctrina sostiene su fuerza vinculante, puesto que pugna con la lógica jurídica el que una misma persona pueda votar en favor, en contra o en blanco de una misma proposición. Una persona, poseedora de una sola voluntad, no puede desear varias cosas contrapuestas al mismo tiempo".3 Por su parte otros opinan que " `(...) la disparidad de votos emitidos por una persona puede responder, en muchos casos, a situaciones que no hay por qué lesionar'. (...) `(...) Superado el primer movimiento de perplejidad que produce el ver una misma persona manifestar simultáneamente opiniones contradictorias no hay inconveniente en admitirlo cuando se advierte que no implica necesariamente propósitos ilícitos' (...) Pero, comoquiera que en nuestro sistema el fraccionamiento de los votos no está prohibido, consideramos que no puede censurarse ni invalidarse la actividad de quien emite varios votos con distinto sentido (...)".4 Ahora bien, en cuanto a las sociedades sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia se considera que debe tenerse en cuenta la unidad del voto como regla general -así dicha situación no esté estipulada en el contrato social-, esto es, en contra del voto simultáneo y en diverso sentido por parte de un mismo accionista, pues si bien es cierto de la lectura del artículo 379 del Estatuto Mercantil, podría deducirse, en principio, que el propietario independice el voto por cada acción, al efectuar una interpretación sistemática5 del artículo es viable concluir que el voto debe tener un mismo sentido ya que proviene de un solo sujeto poseedor de una única voluntad, pues no sería claro que un solo accionista votara con una parte de sus acciones a favor de una decisión y al mismo tiempo con el porcentaje restante en contra, toda vez que al no tenerse claridad sobre lo que se quiere podrían afectarse el desarrollo y ejecución del contrato social en contra de los intereses sociales. Así mismo, con tal proceder se podría vulnerar algunas prerrogativas de los asociados como es el derecho de impugnación de las decisiones, las mayorías decisorias, las elecciones por cuociente electoral y la indivisibilidad de la representación, entre otras, tal como se desprende del concepto de la Superintendencia de Sociedades -acogido en su totalidad por esta Agencia Gubernamental-, en donde después de un profundo análisis se recoge la posición adoptada en el pasado por dicho ente de control y en el que se expresa lo siguiente: "(...) Al examinar la admisibilidad o inadmisibilidad del voto divergente, esto es, de la votación simultánea y en diverso sentido por parte de un mismo accionista, se debe tener en cuenta la relación que existe entre la identificación e individualización de los accionistas y la consideración de los derechos de éstos como un `conjunto' del cual forma parte un derecho de voto cuyo poder se determina en consideración al porcentaje del capital social correspondiente al aporte efectivamente pagado por cada uno de dichos accionistas individualmente considerados. Es así como las acciones de igual valor (art. 375 C. Co.) sirven de medida de determinación de las obligaciones y derechos sociales de los accionistas, de manera que en una reunión de la asamblea un accionista individualizado vota una sola vez, cualquiera que sea el número de acciones que posea, o, como se suele decir para describir el poder decisorio de su voto, vota tantas veces cuantas acciones posea; y, según se sostendrá en este concepto, salvo excepciones, dicho voto tiene un mismo sentido, como corresponde al hecho consistente en que el ejercicio de las facultades emanadas de la condición de accionista lo lleva a cabo, en principio, un solo sujeto poseedor de una sola voluntad, sin perjuicio de que éste, en los términos del artículo 184 del C. Co., pueda hacerse válidamente representar por otro. En este orden de ideas, la efectividad de las decisiones sociales y del funcionamiento de la asamblea en forma acorde con el sentido de las reglas referentes a mayorías decisorias, derechos de impugnación, cuociente electoral y pluralidad; y, en consecuencia, la cabal aplicación de artículos tales como 188, el 191, el 197 y el 382 del Código de Comercio y el 68 de la Ley 222 de 1995, exigen la determinación clara y concreta de la posición adoptada por cada accionista al votar, esto es, al participar con su voto en la adopción de una decisión social. El voto es la manifestación o forma de expresión de la única decisión del accionista frente a un determinado acto o proposición; y al ser la decisión la `determinación, resolución, que se toma o se da en una cosa dudosa' resulta absurdo propiciar determinaciones que, más que dudosas, sean ambivalentes o, peor aún, más dudosas que el objeto materia de determinación. Por ejemplo, si un accionista votara con la mitad de sus acciones a favor de una decisión y, al mismo tiempo, votara en contra de la misma con la otra mitad de éstas, o si con porcentajes distintos manifestara su voluntad en sentidos opuestos, se daría una especie de esquizofrenia decisoria contraria a la efectividad del contrato social, en función del cual deben llevarse a cabo las conductas y manifestaciones de voluntad de los contratantes. En esta materia no está en juego el indiscutible derecho del accionista a ponerse en ridículo, el cual, según lo recuerda Gierke, no está prohibido por ningún principio del derecho de las sociedades anónimas de lo que se trata es de establecer un criterio general que deje a salvo la operancia de las reglas propias de un contrato plurilateral, de colaboración y de ejecución sucesiva en forma acorde con el conjunto normativo del cual forman parte. Por esa razón, hay que entender que en el artículo 379 del C. Co. se reconoce la posibilidad de que todos y cada uno de los accionistas pueden adoptar decisiones para la formación de la voluntad social, independientemente de que el número de acciones multiplique el poder de voto de una manifestación de voluntad individual expresada en un único y determinado sentido, la cual no puede ser escindida o bifurcada cuando proviene de un solo accionista. Aceptar como regla general la interpretación contraria, según la cual cada una de las acciones posibilita la votación divergente en cabeza de un único titular, permitiría que un accionista, por ejemplo, apruebe y desapruebe al mismo tiempo la elección de miembros de junta directiva, pues a eso equivale votar al mismo tiempo por dos o más planchas distintas. Este fraccionamiento del voto tendría en la práctica el efecto de una `operación avispa', pues permitiría que un mismo accionista votara por más de una plancha; y ello es contrario a la finalidad de representación proporcional de las minorías en los cuerpos sociales colegiados, imperativamente exigida en el artículo 197 del C. Co. al consagrar el sistema de elección por cuociente electoral. La tesis también comprometería el sentido lógico del derecho de impugnación regulado en los artículos 188 y 191 del Código de Comercio, toda vez que no habría claridad en cuanto a la condición de disidente que debe detentar el asociado que ha participado en la reunión para interponer legítimamente la acción ( C. Co. art. 191). En el mismo sentido, admitir la posibilidad general del voto divergente en cabeza de un único titular de varias acciones resulta contradictorio frente a la pluralidad exigida para la formación de las asambleas y juntas de socios, toda vez que no tendría sentido exigir, por un lado, la presencia o representación de un número plural de voluntades si, por el otro, un único accionista titular de varias acciones puede, si así lo desea, votar de manera distinta con cada una de ellas, como si poseyera varias voluntades. En efecto, si la eficacia legal de la deliberación depende de un número plural de socios, y no hay quórum con la presencia o representación de un solo socio, así sea mayoritario, no puede admitirse como regla general que un único titular de varias acciones pueda bifurcar su votación, toda vez que se contrariaría el supuesto legal consistente en que la mayoría decisoria se forma como consecuencia de la obtención de un número plural de voluntades concordantes, situación jurídica que es indispensable desde el punto de vista contractual para que un número plural de contratantes pueda válidamente expresar, para efectos de conformar la voluntad colectiva o social, la aprobación o improbación de una propuesta; tal y como lo señala Vivante, `En la asamblea todo suscriptor tiene derecho a un voto, cualquiera que sea el número de acciones que haya suscrito, porque actúa como contratante y por lo tanto no puede dar varios votos y varios consentimientos' . En alguna doctrina extranjera se ha sostenido la admisibilidad general del voto divergente como consecuencia de la posibilidad legal de la representación múltiple o fraccionada, esto es, de la concurrencia a la asamblea a través de varios representantes repartiendo entre ellos las acciones de propiedad del único accionista o, incluso, concurriendo también éste pero votando sólo con algunas de sus acciones y dejando la vocería de las restantes en uno o varios representantes. En el derecho colombiano vigente, en cambio, la afirmación general del carácter unitario de la manifestación de voluntad de cada accionista o contratante se refuerza al advertir que en el artículo 184 del C. Co., cuando se establece que todo socio pueda hacerse representar en las asambleas o juntas de socios mediante poder, se restringe el apoderamiento de forma tal que no es legalmente posible hacerse representar por varios apoderados que actúen simultáneamente en nombre del mismo accionista; tal es el efecto de la disposición que prevé que en el poder `( ) se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso'. Un supuesto distinto es el de la designación de un representante común por parte de varios accionistas, lo cual es perfectamente posible, como quiera que en tal caso a dicho apoderado le corresponde la exteriorización de la voluntad de al menos dos accionistas, y no de al menos dos acciones, y de ahí que pueda pronunciarse en sentidos distintos, tal y como ha sido aceptado por la doctrina nacional. (...) 13. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que por regla general el titular de varias acciones, directamente o a través de apoderado, vota en un solo sentido, y vota con todas sus acciones; por excepción y cuando media la desmembración del derecho de dominio y existen prendas, usufructos o anticresis, o en ciertos eventos de transferencia de acciones a título de fiducia mercantil, el titular vota con algunas de las acciones, en todo caso en un mismo sentido, y uno o varios terceros pueden ejercer el derecho de voto correspondiente a alguna o algunas de las acciones y, en caso tal, pueden ejercerlo en un sentido distinto al del voto del titular".6 (se resalta). En consecuencia, en las decisiones adoptadas por el órgano social, los socios titulares de varias acciones al manifestar su voluntad en la decisión, ya sea en forma directa o a través de apoderado, involucran la totalidad de las acciones, por tal razón, no podrán fraccionar el sentido de su voto. Finalmente, no sobra manifestar que la Cámara de Comercio de Bogotá, viene certificando que es costumbre mercantil la práctica consistente en que un accionista titular de un número plural de accionistas no fraccione su voto, votando con unas acciones en un sentido y con las restantes en sentido diferente7.»
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1 NARVAEZ García, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. Octava Edición, Editorial Legis, Bogotá, D.C. 1998, pág. 341.2 Ibídem.3 Martínez Neira, Néstor Humberto y Gómez Araujo, Luís Alberto. Asamblea General de Accionistas. Librería Fuente Jurídica, 1979, pág.139.4 Rubio, Jesús. Citado en op.cit.5 " `El derecho no es, como a veces se cree una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una norma aislada' "."Así la las esencia de este método radica en que la fuente formal del derecho en que se funda la solución del problema debe ser interpretada en función de la institución jurídica de que forma parte, pues ella solo es algo en función del todo a que pertenece" (Jaime Giraldo Angel, Metodología y Técnica de la Investigación jurídica, Tercera Edición, Librería del Profesional, 1985, pág.105).6 Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-18843 del 19 de abril del 2002, reiterado en concepto 220-034669 del 18 julio del 2002.7 Citado en conceptos de la Superintendencia de Sociedades 220-17945 del 6 de agosto de 1993 y 220-2764 del 9 de febrero de 1994. |
Última modificación 09/08/2013