Servicios Financieros

Concepto No. 2001050750-1. Octubre 1 de 2001.

Síntesis: Cobro de los servicios; fijación de tarifas. Abuso de posición dominante.

[§ 114] «(...) consulta si es correcto que por el servicio giros o remesas a otras plazas efectuado por una institución financiera con oficina en esa ciudad se cobre la suma de $4.000,oo a la persona que consigna el dinero y ese mismo valor a la destinataria de la operación.

En primer término, debe advertirse que dentro de las facultades asignadas a la Superintendencia Bancaria por el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no se encuentra la de regular o autorizar las tarifas que cobran las instituciones financieras a sus clientes por los diferentes servicios que prestan, a lo que se suma el hecho de no existir normatividad alguna que unifique sus montos.

Así las cosas,

Fundamento de lo anterior es la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 2 de mayo de 1968, con ponencia del doctor Guillermo Ospina Fernández, mediante la cual se declaró inexequible el Decreto 1988 de 1966 que autorizaba a la Asociación Bancaria de Colombia para unificar las tarifas de comisiones por los servicios bancarios y, a su vez, facultaba a la Superintendencia Bancaria para que aprobara dichas tarifas y vigilara el cumplimiento que las entidades le daban, so pena de imponer las sanciones legalmente previstas. Esta sentencia en uno de sus apartes afirma: "(...) es así que no existe ley alguna que autorice al Gobierno o a la Superintendencia Bancaria para fijar las tarifas de los bancos para los servicios que prestan" ".¹

En este orden de ideas, las entidades financieras tienen plena autonomía para fijar las tarifas que cobran por concepto de los servicios que prestan a sus clientes, siempre que estas les hayan sido previamente informadas, y de la misma manera, estos últimos tienen libertad para decidir si aceptan las condiciones -por tratarse de contratos de adhesión- o desistir de convenir con la institución que les ofrece el servicio para acudir a otra de las alternativas que existen en el sector financiero" ² (se resalta).

De lo expuesto se colige que el valor de los costos y comisión por la prestación de los servicios acordados entre los establecimientos de crédito y sus usuarios es autónomamente establecido por cada entidad, obedeciendo básicamente a criterios de mercado y competencia en el sector a que pertenecen, aspecto en el que este organismo no tiene injerencia, como acaba de indicarse.

De otro lado y en lo tocante al cobro simultáneo de la misma tarifa a cada uno de los clientes que intervienen en la operación señalada, a uno por virtud del giro o remesa efectuado y al otro por la recepción de la suma transferida, huelga advertir que tal circunstancia debe ser analizada a la luz de los hechos concretos y demás condiciones involucradas en el negocio en particular, a fin de determinar si eventualmente podría presentarse un abuso de posición dominante de la institución financiera sobre sus clientes.

En punto al tema atrás invocado, a través de Sentencia del 19 de octubre de 1994, Expediente 3972 (Magistrado Ponente doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss), la Honorable Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil concluyó lo siguiente:

"(...) tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condensan en la de celebrar un determinando negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización.

Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares lo suministra el ejercicio del llamado "poder de negociación" por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación (...).

Dicho en otras palabras, la banca en sus diferentes manifestaciones es una compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poderío económico que, "(...) barrenando los principios liberales de la contratación (...)" como lo dijera un renombrado tratadista (Joaquín Garrígues. Contratos Bancarios, cap. 1., num, II), les permite a todas las de su especie gozar de una posición dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponerla a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que están autorizadas para realizar, así como también administrar el conjunto del esquema contractual de esa manera puesto en marcha, pero no obstante ello, preciso es no perder de vista que en el ejercicio de estas prerrogativas de suyo reveladoras de una significativa desigualdad en la negociación, los intereses de los clientes no pueden menospreciarse. Si así llega a ocurrir porque la entidad crediticia, con daño para su cliente y apartándose de la confianza depositada en ella por este último en el sentido de que velará por dichos intereses con razonable diligencia, se extralimita por actos u omisiones en el ejercicio de aquellas prerrogativas, incurre en el abuso de la posición preeminente que posee (...)".

En ese orden de ideas, resalta el fallo aludido que las prácticas abusivas se encuentran expresamente prohibidas en aras de hacer efectiva la protección del consumidor en el sector financiero nacional, encontrándose como norma de carácter general la integrada en el artículo 98 inciso 4° del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), a cuyas voces: "Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones", indicando a renglón seguido que por la misma razón expresada en la susodicha disposición, "en la celebración de las operaciones propias de su objeto, dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o den lugar a un abuso de posición dominante".

Con respecto a lo preceptuado en los textos que se acaban de transcribir observa entonces la Corte que, "en breve síntesis equivale a decir que para el legislador la posición dominante de las entidades de crédito es un dato de hecho acerca de cuya realidad no hay controversia judicial posible y, así mismo, que en cuanto esa posición es determinante para quien goza de situaciones particulares o activas de poder, en su desarrollo práctico dentro del contorno que marcan las relaciones contractuales por dichas entidades establecidas con sus clientes, hay lugar al abuso en perjuicio de estos últimos".

Así las cosas, si el interesado lo considera pertinente, puede formalizar la queja de manera concreta ante la Subdirección de Resolución de Conflictos, Quejas y Atención al Usuario de esta Superintendencia, en orden a que se requieran las explicaciones de rigor a la entidad respectiva y se apliquen las medidas administrativas que resulten procedentes».

1 Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998008627-2 del 24 de marzo de 1998.

2 Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998014285-2 del 6 de abril de 1998.