Seguros

Concepto No. 2000072690-1. Marzo 2 de 2001.

Síntesis: Seguro de cumplimiento; garantía única en contratos estatales. Seguro de crédito. Diferencias entre el seguro de cumplimiento y el seguro de crédito.

[§ 112] «(...) solicita se conceptúe acerca de las diferencias que se presentan entre el seguro de cumplimiento y el seguro de crédito. Sobre el particular resulta procedente efectuar las siguientes precisiones:

1. El seguro de cumplimiento fue creado en Colombia por la Ley 225 de 1938 con el propósito de que las compañías de seguros garantizaran los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones nacidas de la ley o de los contratos.

Es así como en el artículo 2 de dicha reglamentación, incorporado en el numeral 1 del artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se señaló como objeto de dicho seguro "(...) garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, en favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos" (resaltado extratexto).

Por su parte, el artículo 4 de la misma ley, incorporado en el numeral tercero del artículo 203 antes citado, establece en favor de la entidad aseguradora el derecho de subrogación de "(…) los derechos de la entidad o persona asegurada contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con todos sus privilegios y accesorios". Este precepto guarda concordancia con la previsión relativa al derecho de subrogación en favor del asegurador contenida en el inciso segundo del artículo 1099 del Código de Comercio, que se hace igualmente aplicable al seguro de crédito.

De igual forma, se debe resaltar que la Ley 80 de 1993, mediante la cual se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, consagró como regla general en el numeral 19 de su artículo 25, en concordancia con el numeral 4 del artículo 5 del mismo estatuto, que "El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado (...)", garantía que conforme a la misma disposición consistirá "(...) en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias".

A su turno, el artículo 16 del Decreto 679 de 1994 prescribe que dicha garantía única "(...) tiene por objeto respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que surjan a cargo de los contratistas frente a las entidades estatales, por razón de la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales. Por tanto, con sujeción a los términos del respectivo contrato deberá cubrir cualquier hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en los términos de la respectiva garantía", la cual conforme al artículo 17 del mismo decreto "(...) debe ser suficiente de acuerdo con las distintas clases de obligaciones amparadas".

De otro lado, el artículo 205 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero regula el seguro de crédito a la exportación previendo su organización a través de un sistema a cargo del Gobierno Nacional "(...) destinado a cubrir los riesgos comerciales, políticos y extraordinarios inherentes a esta clase de operaciones", que contará con la garantía de la Nación.

En forma adicional, se debe precisar que el Decreto 1516 del 4 de agosto de 1998¹, por medio del cual se dictan normas sobre el otorgamiento de avales y garantías, señaló las obligaciones que pueden respaldar los establecimientos de crédito y en su artículo 3 prescribió en relación con esta materia que "Las compañías de seguros debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán continuar otorgando todos aquellos amparos que de conformidad con las normas legales y reglamentarias pueden ofrecer las compañías de seguros, en particular otorgar seguros de crédito en sus distintas modalidades".

2. Analizados los anteriores lineamientos se infiere que en nuestro ordenamiento jurídico no se consagra ninguna disposición que regule en forma específica los elementos característicos del seguro de crédito que permitan distinguirlo del seguro de cumplimiento, para cuyo efecto debemos acudir a otras fuentes tales como la doctrina o legislación extranjera, las cuales han sido acogidas por la industria nacional para la elaboración de sus productos.

De manera preliminar se cita lo expuesto por Jean Bastín en su obra "El seguro de Crédito Protección contra el incumplimiento de pago", con el propósito de aproximarnos a la especialización que en criterio de este tratadista debe existir dentro de la concepción contemporánea del seguro de crédito frente al seguro de cumplimiento.

Señala el autor que

1. El seguro de crédito debe distinguirse de la caución y sobre todo de la caución solidaria; debe adquirir autonomía propia, especialmente frente a los bancos, que buscaban en él un suplemento de garantía.

2. El asegurador de crédito debe prepararse para realizar él mismo la selección de riesgos; para hacerlo, debe crear su propio servicio de detección de empresas o personas insolventes y, como consecuencia, su propio arbitraje de los riesgos, (...)".

Con referencia a las conclusiones esbozadas relata que "Con el transcurso de los años se crearon estructuras propias de su actividad y se extrajo una conclusión más general: ya que el seguro de crédito no es una caución y ya que se distingue fundamentalmente de las ramas de seguros clásicas, conviene darle una estructura especial e, incluso, constituir entidades especializadas en ello" ².

Continúa haciendo alusión a la definición de los ramos de seguros según la nomenclatura de la Comunidad Económica Europea de 1973 e indica que "La CCE definió, aunque sucintamente, la actividad de los aseguradores en la directiva 73/239/CCE creando distintas clasificaciones. El crédito y la caución corresponden respectivamente a los ramos 14 y 15". Expone que "En cuanto al ramo No. 14, no sabemos por qué, sin terminar la enumeración con un "etc", la nomenclatura incluye: "insolvencia general, crédito a la exportación, venta a plazos, crédito hipotecario y crédito agrícola", como si el seguro de crédito se limitase a estos ámbitos" ³.

De este análisis extrae el autor su propia definición en los siguientes términos: "(...) es un sistema asegurador que permite a los acreedores, a cambio de una remuneración, estar cubiertos contra la falta de pago de los créditos que les adeudan determinadas personas previamente identificadas y en situación de incumplimiento de pago" ⁴.

Caracterizado el seguro de crédito por el cubrimiento del riesgo de incumplimiento de pago, en la práctica el asegurador de crédito ha optado por circunscribir el acontecimiento que determine su intervención a los conceptos de insolvencia o de suspensión de pagos. Al respecto señala el mismo tratadista: "Si falta el reconocimiento de la suspensión generalizada de los pagos, lo que conlleva al mismo tiempo que

(...)

Para el asegurador, el acontecimiento puede ser también un incumplimiento de pago más o menos aislado y, por lo tanto, sin concurso de acreedores. Este es el caso en el que, particularmente en caución, se requiere la intervención del asegurador en un plazo muy breve, si no de manera instantánea, aunque a veces éste incumplimiento sea aislado, termina siendo ulteriormente una suspensión de pagos generalizada.

Por el contrarío, como ya hemos descrito al comienzo del libro, aunque el acontecimiento provoque un concurso de acreedores, esto no es necesariamente una insolvencia; a veces una situación de exceso de deudas en tesorería es suficiente para provocar un procedimiento judicial que cree este concurso de acreedores".

Finaliza precisando: "En el seguro de crédito, el acontecimiento se ha convertido a la fuerza en un retraso prolongado del pago. Este retraso, que se llama plazo de carencia, se fija en las condiciones y es frecuentemente el resultado de negociaciones entre el candidato y el asegurador" ⁵.

3. Ahora bien, en relación con los acontecimientos relativos a la insolvencia o a la mora prolongada del deudor que permiten delimitar el riesgo asegurable, se observan en el clausulado de las pólizas de seguro de crédito inscritas en el registro de pólizas que lleva la Superintendencia Bancaria las siguientes definiciones:

"PARA EFECTOS DE ESTA PÓLIZA SE ENTENDERÁ QUE EXISTE INSOLVENCIA DEL DEUDOR CUANDO CONCURRA CUALQUIERA DE LOS SIGUIENTES CASOS:

1.1. CUANDO EL DEUDOR SE ENCUENTRE EN SITUACIÓN JURÍDICA DE CONCORDATO, QUIEBRA O LIQUIDACIÓN FORZOSA, DE ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN (LEY 550) O CUALQUIER SITUACIÓN ANÁLOGA EN LA LEGISLACIÓN DE SU PAÍS; O CUANDO SE HAYAN EMPRENDIDO CONTRA ÉL ACCIONES TENDIENTES A CONSEGUIR QUE EL DEUDOR SEA DECLARADO EN CUALQUIERA DE ESTAS SITUACIONES.

1.2. CUANDO EL ASEGURADO HAYA EMPRENDIDO ACCIONES JUDICIALES CONTRA EL DEUDOR TENDIENTES A CONSEGUIR EL COBRO DE LA DEUDA.

1.3. CUANDO LA AUTORIDAD JUDICIAL O ADMINISTRATIVA DECLARE LA IMPOSIBILIDAD DE QUE EL DEUDOR HAGA FRENTE AL PAGO DE SUS OBLIGACIONES EN LA FECHA DE SU VENCIMIENTO, Y ELLO IMPLIQUE LA FALTA DE PAGO DE TODO O DE UNA PARTE DEL CRÉDITO.

1.4. QUE EL DEUDOR CELEBRE CON SUS ACREEDORES UN CONVENIO JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL DEBIDAMENTE ACEPTADO POR LA COMPAÑÍA QUE IMPLIQUE REDUCCIÓN O CONDONACIÓN DEL CRÉDITO, SALVO QUE LOS CRÉDITOS VENCIDOS E IMPAGADOS NO SEAN ADMITIDOS EN EL PASIVO DEL DEUDOR POR CAUSAS IMPUTABLES AL ASEGURADO.

1.5. QUE EL ASEGURADO PRUEBE QUE EL CRÉDITO GARANTIZADO RESULTA INCOBRABLE ANTES DE INICIAR CUALQUIER ACCIÓN JUDICIAL, SIEMPRE QUE LA FALTA DE PAGO NO SE DERIVE DE UN RIESGO EXCLUIDO TAL COMO ESTÁ PREVISTO EN EL ARTÍCULO 2 DE ESTAS CONDICIONES GENERALES ".

En relación con la mora prolongada se define como amparo del seguro de crédito la obligación de la aseguradora de "(...) PAGAR A LA ENTIDAD ASEGURADORA LOS PRESTAMOS IMPAGADOS, TAL COMO SE DEFINE EN LA CLAUSULA OCTAVA DE ESTAS CONDICIONES, EFECTUADOS A LOS ASOCIADOS GARANTIZADOS, SIN EXCEDER POR ASOCIADO LA SUMA ASEGURADA MÁXIMA INDICADA EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA". En la cláusula octava se indica que: "PARA LOS EFECTOS DE LA PRESENTE POLIZA SE CONSIDERA QUE UN PRESTAMO ADQUIERE LA CALIDAD DE IMPAGADO CUANDO TIENE UNA MOROSIDAD DE NOVENTA (90) DÍAS".

4. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, a continuación analizamos con referencia al criterio de la doctrina y jurisprudencia nacionales el seguro de cumplimiento y el seguro de crédito, con el fin de identificar sus diferencias:

4.1 Desde el punto de vista del objeto del seguro

"(…) al paso que el seguro de cumplimiento tiene por objeto garantizar obligaciones ante terceros (obligaciones de dar, de hacer o de no hacer), el seguro de crédito circunscribe su finalidad a garantizar exclusivamente créditos (obligaciones de dar una suma de dinero).

(…) en el seguro de crédito la cobertura se estipula generalmente para el caso en que el deudor resulte insolvente, estado que se determinará luego de un proceso, por lo general de naturaleza concursal, o mediante la aplicación de presunciones de insolvencia derivadas de situaciones de mora prolongada. El seguro de cumplimiento, por su parte, opera precisamente por el incumplimiento de la obligación, es decir basta que la mora se inicie" ⁶.

Se concluye entonces que el objeto del seguro de cumplimiento lo constituye el pago al asegurado de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato imputable al contratista, mientras que en el seguro de crédito se ampara al asegurado en las pérdidas netas y definitivas que sufra por el no pago de los costos asegurados o de los créditos que haya concedido, como consecuencia directa de la insolvencia o de la mora prolongada.

4.2 Desde el punto de vista del interés asegurable

En una y otra modalidades de seguro se protege el interés del acreedor de mantener su integridad patrimonial para el caso en que el deudor no satisfaga la obligación. Sin embargo, procede hacer un distinción respecto de su negociación "(...) el seguro de cumplimiento se emplea como garantía que se otorga a terceros, lo que explica que quien lo contrata por lo general sea el deudor de la obligación en favor de su acreedor", mientras que el de "(…) crédito puede ser tomado tanto por el deudor a modo de garantía, como por el mismo acreedor que busca la protección de su patrimonio, tal y como acontece con los empresarios que contratan un seguro de crédito para proteger su patrimonio de la insolvencia de sus clientes a quienes entregan bienes o servicios a crédito" ⁷.

4.3 Desde el punto de vista del riesgo asegurable

"En los seguros de cumplimiento de obligaciones es asegurado el acreedor y es riesgo la conducta del deudor, quien puede cumplir o no su obligación. En ellos el asegurador se obliga a indemnizar al acreedor el daño o perjuicio que le cause el incumplimiento del deudor, sea el emergente por la privación de la prestación prometida por el deudor, sea el lucro cesante si se ha asumido expresamente por el asegurador (art. 1088 del C. de Co.). Por el contrarío, hay otra clase de seguros en que el asegurador no se compromete a indemnizar al acreedor el perjuicio que le cause el incumplimiento del deudor, sino que se obliga a pagar, en lugar del deudor, lo mismo que éste ha prometido al acreedor. Son los seguros llamados de crédito. Como es obvio, mientras que en los seguros de cumplimiento el acreedor tiene que demostrar ante el asegurador que el incumplimiento del deudor le ha causado perjuicio y cuánto vale este perjuicio, en los seguros llamados de crédito bastaría afirmar que el deudor no ha cumplido para que el asegurador tenga que pagar lo mismo que se obligó el deudor" ⁸

En este sentido, no sobra reiterar que el riesgo asegurable en el seguro de crédito se circunscribe al no pago de la obligación como consecuencia de la insolvencia o de la mora prolongada del deudor.

Con todo, el riesgo asegurable de uno y otro seguros deberá estar enmarcado dentro de las previsiones contempladas en las disposiciones relacionadas en el numeral 1 de este oficio, así como en las del contrato de seguros que les resulten aplicables consagradas en el Código de Comercio».

1 El Gobierno Nacional expidió el mencionado decreto con fundamento en las funciones de intervención atribuidas por el artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2 BASTIN, Jean. El Seguro de Crédito Protección contra el incumplimiento del pago. Editorial Mapfre S.A., Madrid - España, 1993, página 73.

3 BASTIN, Jean. Ibídem, página 80.

4 BASTIN, Jean. Ibídem, página 81.

5 BASTIN, Jean. Ibídem, páginas 90 y 91.

6 DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los seguros en el nuevo régimen de contratación administrativa, Colombo Editores Ltda., Bogotá, 1995, página 46.

7 DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel, ibídem, página 47.

8 Laudo arbitral proferido el 25 de octubre de 1995 dentro del proceso de Mitsui de Colombia S.A. y la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA, en el cual se incorporó el texto de la ponencia sobre El Seguro de Cumplimiento presentada en el IX Encuentro Nacional de la Asociación celebrado en 1984, página 7.