Seguros

Concepto No. 2000085295-2. Mayo 30 de 2001.

Síntesis: Orígenes y características del seguro de cumplimiento y sus diferencias con el seguro de responsabilidad civil. Garantía única de cumplimiento en contratos estatales. Contragarantías.

[§ 108] «(…) plantea algunas inquietudes en relación con el seguro de cumplimiento y el de responsabilidad civil. Sobre el particular resulta procedente efectuar los siguientes comentarios en el mismo orden propuesto:

1. El seguro de cumplimiento fue creado en Colombia por la Ley 225 de 1938 con el propósito de que las compañías de seguros garantizaran los perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones nacidas de la ley o de los contratos. Es así como en el artículo 2 de dicha reglamentación, incorporado en el numeral 1 del artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se señaló dentro del objeto de dicho seguro:

"(…) garantizar el correcto manejo de fondos o valores de cualquier clase que se confíen a los empleados públicos o a los particulares, a favor de las entidades o personas ante las cuales sean responsables; y podrá extenderse también al pago de impuestos, tasas y derechos y al cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos" (resaltado extratexto).

Con la misma orientación el artículo 4 del mismo precepto legal, incorporado en el numeral tercero del artículo 203 antes citado, consagra en favor de la entidad aseguradora el derecho de la subrogación de "(…) los derechos de la entidad o persona asegurada contra la persona cuyo manejo o cumplimiento estaba garantizado, con todos sus privilegios y accesorios". Este precepto guarda concordancia con la previsión relativa al derecho de subrogación en favor del asegurador contenida en el inciso segundo del artículo 1099 del Código de Comercio.

Por otra parte, según se prescribe en el numeral 3 del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero: "El objeto social de las compañías y cooperativas de seguros será la realización de operaciones de seguro, bajo las modalidades y los ramos facultados expresamente (...)". En el mismo sentido este numeral dispone, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 183 del mismo ordenamiento, que dicho objeto se puede extender a las operaciones de reaseguro, la financiación de primas y administración de fondos de pensiones de jubilación e invalidez, como otras operaciones autorizadas.

Armonizando las normas antes transcritas se deduce que la naturaleza jurídica de las "(...) garantías para cubrir las obligaciones adquiridas por los contratistas (...)" que expiden las aseguradoras legalmente establecidas en el país en "(...) un formato denominado Seguro de Cumplimiento" corresponden al seguro que se explota bajo el ramo de cumplimiento y no a una fianza, máxime si se tiene en cuenta que dichas entidades deben desarrollar su actividad con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la actividad aseguradora, con prescindencia de la aplicación de normas que regulen figuras de otra naturaleza como la fianza, para cuya comercialización no se encuentran legalmente autorizadas.

En este orden, las pólizas de seguro de cumplimiento se rigen por los preceptos que con carácter especial consagran los artículos 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 1099 del Código de Comercio antes citadas, así como por las normas generales del Título V Libro IV del Código de Comercio que regulan el contrato de seguro. Sólo por excepción, la póliza de garantía única de contratos estatales se rige de manera preferente por las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias y, en lo no regulado allí, por el marco normativo antes mencionado.

2. Las contragarantías o seguridades tendientes a obtener, en ejercicio de subrogación legal, la recuperación de los valores pagados por la aseguradora, se rigen por el convenio o contrato celebrado con el tomador del seguro.

Con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad privada y en particular en el artículo 1056 del Código de Comercio, la aseguradora tiene la facultad de decidir de manera autónoma sobre el negocio que se le proponga y en forma consecuente otorgar o negar la cobertura, definiendo de común acuerdo con el tomador las condiciones en que se expide el seguro.

En este orden, la aseguradora podrá acordar como condición que persiga la eficacia del derecho de subrogación que le otorga la ley¹ que el tomador de un seguro constituya contragarantías con el propósito de hacer efectiva la recuperación de los montos cancelados al asegurado como consecuencia de la ocurrencia del siniestro.

3. Respecto de su última inquietud referida a la posibilidad de amparar bajo un seguro de responsabilidad civil la obligación del contratista, se debe precisar que si bien es cierto, tanto en este seguro como en el de cumplimiento, el objeto lo constituye el cubrimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales imputable al contratista incumplido, esto es, al tomador del seguro, desde el punto de vista del interés asegurable que se protege difiere un seguro respecto del otro.

En efecto, en el seguro de cumplimiento se protege el interés del acreedor, quien ostenta la condición de asegurado, de mantener su integridad patrimonial para el caso en que el deudor (tomador) no satisfaga la obligación; mientras que en el seguro de responsabilidad civil se protege el interés patrimonial del propio tomador en quien recae la condición de asegurado².

En síntesis, el seguro de cumplimiento se emplea como garantía que se otorga a terceros, lo que explica que quien lo contrata por lo general sea el deudor de la obligación en favor de su acreedor; mientras que el de responsabilidad civil es tomado por el mismo acreedor que busca la protección de su patrimonio.

Lo anterior traduciría que en cada caso se imponen los efectos de la contratación de acuerdo con la naturaleza de cada seguro. En tanto que en el seguro de cumplimiento opera la subrogación en favor del asegurador por ministerio de la ley, en el seguro de responsabilidad civil, en la medida en que la indemnización a cargo del asegurador provendría de la responsabilidad directa del asegurado, la subrogación sería inoperante³ ».

1 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 203, numeral 3, en concordancia con los artículos 1096 y 1099 inciso segundo del Código de Comercio.

2 Ver artículo 1127 del Código de Comercio.

3 Ver inciso 1, artículo 1099, del Código de Comercio. En este sentido se ha pronunciado el doctor J. Efrén Ossa G. en su obra Teoría General del Seguro -Contrato, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1991, página 182.