Concepto No. 2001057827-1. Octubre 25 de 2001.

Síntesis: Noción de crédito reestructurado. Titularización y dación en pago. Facilidad de pago.

[§ 099] «(...) en relación con el parágrafo adicionado al artículo 814 del Estatuto Tributario por la Ley 633 del 29 de diciembre de 2000 formulan las consultas que respondemos a continuación:

1. "Ya fue expedida la reglamentación de que nos habla esta norma?".

El numeral 12 del Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera de esta Superintendencia (Circular Externa 100 de 1995) contempla reglas sobre la reestructuración de créditos. Establece el citado instructivo:

"12. REESTRUCTURACIÓN DE CRÉDITOS O DE CONTRATOS

Se entenderá como crédito o contrato reestructurado aquél respecto del cual se ha celebrado un negocio jurídico de cualquier clase que tenga como objeto o efecto modificar cualquiera de las condiciones originalmente pactadas, en beneficio del deudor.

A los créditos o contratos reestructurados se les otorgará una calificación de mayor riesgo, dependiendo dicha calificación de mayor riesgo de las condiciones financieras del deudor, del codeudor, y de los flujos de ingresos del proyecto, si fuere el caso, al momento de la reestructuración.

Habrá lugar a mantener la calificación previa a la reestructuración cuando se mejoren las garantías constituidas para el otorgamiento del crédito o la celebración del contrato y el resultado del estudio que se realice para efectuar la reestructuración demuestre que las condiciones del deudor así lo amerita.

Podrán ser trasladados a una categoría de menor riesgo los créditos y contratos reestructurados, cuando además de que los flujos de ingresos del deudor o del proyecto permitan concluir que los pagos podrán ser atendidos, se hayan tomado por el deudor acciones de fortalecimiento patrimonial, tales como abono o reducción de lo adeudado en porcentajes no inferiores al diez por ciento (10%) del capital si se trata de créditos y al diez por ciento (10%) del valor de los cánones pendientes de pago, descontado el componente financiero, si se trata de contratos de leasing, capitalización o reestructuración del negocio que conlleve reducción de gastos y mejora en la rentabilidad operacional. En cualquier caso, el traslado a una categoría de menor riesgo sólo podrá efectuarse cuando el acuerdo de reestructuración prevea periodos de gracia para el pago de los intereses o de los cánones del arrendamiento financiero, iguales o inferiores a seis (6) meses.

Para estos casos, aunque el deudor reestructurado sea calificado en "A", sólo será posible reversar provisiones cuando se hayan atendido puntualmente los dos primeros pagos convenidos en el acuerdo de reestructuración.

Adicionalmente, las instituciones vigiladas que convengan con sus deudores la reestructuración de créditos o contratos deberán observar lo siguiente:

a) Efectuar un seguimiento permanente respecto del cumplimiento del acuerdo de reestructuración.

b) En caso de existir garantía real, actualización del avalúo de la misma, siempre que el último avalúo tenga más de un (1) año de haber sido practicado, a fin de establecer su valor de mercado o de realización. Dicha actualización del avalúo deberá hacerse en todo caso cuando quiera que se reestructura un contrato de arrendamiento financiero o leasing".

2. "Qué se entiende por acuerdo de Reestructuración?".

De acuerdo con la regla transcrita se entiende por crédito reestructurado aquel respecto del cual se ha celebrado un negocio jurídico de cualquier clase que tenga como objeto o efecto modificar cualquiera de las condiciones originalmente pactadas, en beneficio del deudor.

3. "La titularización de bienes y la dación en pago se pueden considerar como un acuerdo de reestructuración?".

Mencionado el concepto de reestructuración, destaquemos que la titularización y la dación en pago son operaciones que tienen un contenido y alcance diferentes.

La primera es definida en el glosario de la página web de la Superintendencia de Valores (www.supervalores.gov.co) como el

Pueden emitirse títulos con características similares a los renta fija (de contenido crediticio), renta variable (de participación) o a los de ambos (mixtos)".

Sobre esta figura, expresó la Superintendencia Bancaria:

"Desde el punto de vista conceptual, la titularización ha sido entendida como el proceso de transformación de los activos ilíquidos para ser convertidos en instrumentos financieros uniformes para ser negociados en los mercados de valores" ¹.

Para mayor ilustración transcribiremos algunos apartes del concepto que sobre la titularización y su regulación emitió la Superintendencia de Valores:

"La titularización es un mecanismo de financiación que permite a cualquier persona natural o jurídica, entre éstas últimas las empresas, fundaciones, cooperativas, entidades estatales, denominadas para el efecto del proceso de titularización originadores, obtener recursos del mercado de capitales, por parte de lo anterior, siempre y cuando su régimen legal no disponga lo contrario.

Esta alternativa de emisión le permite al originador dar liquidez a sus activos "(...) permite generar recursos transfiriendo a una fiduciaria activos no líquidos, la cual se encarga de emitir títulos respaldados con tales bienes. Lo anterior sin afectar el nivel de endeudamiento de su compañía".

En este proceso, se transfiere y aisla en un vehículo especial, patrimonio autónomo, activos, bienes y flujos de caja futuros con el objeto de maximizar la utilización de recursos. Esta movilización implica la transformación de activos en títulos negociables en el mercado público de valores, los cuales tienen como respaldo el activo o flujo generado por el mismo.

Desde el punto de vista jurídico, para que se dé la titularización es necesaria la transferencia real de los activos y sus flujos futuros a un patrimonio autónomo, quien será el único titular de éstos y tendrá capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. De esta forma, los activos y flujos futuros se independizan del patrimonio del originador.

A partir del mecanismo de titularización, el patrimonio autónomo emite títulos que incorporan una parte de los derechos sobre los citados activos y sus flujos futuros, los cuales podrán adoptar las modalidades descritas en el artículo 1.3.1.5 de la resolución 400 de 1995, expedida por esta Entidad, esto es, títulos corporativos o de participación; títulos de contenido crediticio o títulos mixtos. Estos valores emitidos en desarrollo del proceso de titularización podrán ser nominativos o a la orden conforme lo dispone el artículo 1.3.1.7., resolución 400 de 1995" ².

Por su parte la dación en pago, como sostuvo este organismo en oficio OJ-205 de noviembre 5 de 1976:

"Se explica universalmente como un medio jurídico para extinguir las obligaciones, figura ésta bastante frecuente en la práctica que no ha sido regulada expresamente por la ley civil, ni en sus efectos, ni en su naturaleza. Así, no hay ley exacta aplicable al caso, sino que ello ha quedado a cargo del principio de la autonomía de la voluntad".

Más adelante en el mismo documento se citan las palabras de Planiol y Ripert al definir que existe dación en pago cuando el deudor entrega a su acreedor para satisfacer la prestación a su cargo:

"una cosa distinta de la que debía en virtud de la obligación. Lo cual sólo es posible con el consentimiento del acreedor, quien tendrá en todo caso el derecho de exigir lo que estrictamente se le debe, de acuerdo con el artículo 1627 del Código Civil, inciso 2°. que dice: "El acreedor no podrá ser obligado a recibir cosa distinta de la que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor ofrecido" ".

La doctrina reciente ha señalado que la dación en pago es:

"El acuerdo mutuo entre acreedor y deudor en virtud del cual el primero conviene en recibir en pago, en lugar de la prestación que se le debía, otra equivalente.

(...)

La dación en pago es un modo de extinguir las obligaciones, y es medio excepcional por cuanto una obligación debe extinguirse con la misma prestación pactada; pero mediante la dación se permite al deudor pagar con prestación diferente" ³.

De las acotaciones precedentes se puede inferir que entre la reestructuración, la titularización y la dación en pago no existe identidad conceptual u operativa. La primera es un negocio jurídico bajo el cual la obligación subsiste con algunas condiciones modificadas; la última busca extinguir la obligación y la titularización es un proceso mediante el cual el originador procura liquidez.

4. "Las Empresas que deseen acogerse a una facilidad de pago dentro de los términos de esta disposición cómo deben demostrar ante la DIAN que efectivamente realizaron un acuerdo de reestructuración de sus deudas con establecimientos financieros y que el monto de la deuda reestructurada representa no menos del 50% del pasivo del deudor?"

A riesgo de ser obvios en nuestro comentario, debemos precisar inicialmente que no compete a esta Superintendencia interpretar el alcance de las disposiciones de carácter tributario.

Advertimos no obstante que el parágrafo del artículo 814 del Estatuto de la materia remite a la reglamentación que sobre el acuerdo de reestructuración expida la Superintendencia Bancaria, régimen que, como expusimos y tratándose del asunto en cuestión, señala que se entiende por crédito reestructurado sin contemplar un procedimiento para el propósito o facilidad de pago previsto en el citado precepto.

Entendemos no obstante que la institución financiera acreedora que convino con su deudor la reestructuración de un crédito podría acreditar que se surtió dicho proceso.

Ahora, la verificación del porcentaje del pasivo del deudor, estimamos, corresponde a la respectiva autoridad tributaria, solicitando y evaluando la información financiera correspondiente que permita hacer tal constatación.

5. "La Empresa requiere que la Superintendencia Bancaria autorice ese proceso de reestructuración con establecimientos financieros."

Si bien la actividad financiera es de interés público y se encuentra sometida al control y vigilancia de esta Superintendencia, debe destacarse que fundamento de los contratos de las instituciones vigiladas es que se celebran en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, de forma que son las partes las que libremente acuerdan los términos del respectivo convenio mientras éstos no impliquen la infracción a normas de imperativo cumplimiento.

Se tiene entonces que tanto el crédito como la reestructuración del mismo son asuntos propios de la órbita privada, discutidos y pactados entre la institución financiera y su cliente, proceso en el cual no interviene esta Superintendencia promoviendo o autorizando la operación. La gestión de esta autoridad se limita a velar por que en tales eventos se cumplan las disposiciones que rigen, para el caso, algunos efectos de la reestructuración, como son, entre otros, la calificación del crédito reestructurado, la rehabilitación de la misma y la constitución o reversión de provisiones».

1 Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1998040858-1 del 30 de septiembre de 1998.

2 Superintendencia de Valores. Concepto No. 20009 - 1867 del 5 de octubre de 2000. División de Ofertas Públicas. Boletín septiembre - octubre de 2000.

3 VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Alvaro. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. Editorial Temis, Bogotá, 1998, pág. 429.