Concepto No. 2001037415-2. Agosto 13 de 2001.

Síntesis: Características. Su regulación en el Código de Comercio.

[§ 098] «(…) Puntualizado lo expuesto, citemos los apartes principales del concepto al que usted alude en su escrito:

"Todas las garantías, reales o personales, suponen siempre la obligación principal que con ellas se respalda; pero ello no implica la necesidad de que nazca primero la obligación principal y después la accesoria destinada a asegurar su cumplimiento, sino sólo que mientras la obligación principal no exista y se haga exigible no puede tampoco perseguirse la efectividad de la garantía. (Artículo 2410 del Código Civil).

Porque el inciso 3º, artículo 2438 del Código Civil permita explícitamente otorgar la hipoteca en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda, no ha de entenderse que en materia de prenda rija el principio opuesto. Para haberlo establecido sería preciso texto expreso de la ley con prohibición especial para la garantía prendaria.

Aunque sea considerado como de orden público el principio según el cual los bienes del deudor son prenda común de los acreedores, en manera alguna significa que el contraer una deuda traiga a la persona del deudor merma en su capacidad para obligarse nuevamente o para disponer de sus bienes por enajenación o pignoración, mientras no esté en los casos que dan lugar al ejercicio de la acción pauliana. El fraude a los acreedores es la limitación de orden público a la autonomía de la libertad del deudor.

La declaración de la suma de la deuda, como requisito para perfeccionar la prenda comercial, puede corresponder al señalamiento de una línea de crédito dentro de las operaciones bancarias, y la prenda abierta constituida para garantizarla tiene eficacia plena y será indiscutible el privilegio que otorga, a menos que se invalide a consecuencia de la acción pauliana, muy remota en el caso de prendas a favor de los bancos".

En punto a la temática que nos ocupa es pertinente advertir que la prenda es un contrato de garantía actualmente reglamentado por preceptos del Código Civil (artículos 2409 a 2431) y del Código de Comercio (artículos 1200 a 1220), comentario necesario si se estima que el concepto en cuestión sólo alude a la regulación que sobre dicha garantía prevé el estatuto civil.

Pérez Vives, en su obra "Garantías Civiles", comenta que la prenda puede ser civil y comercial ¹. Sobre dicha normación expresa BONIVENTO FERNANDEZ: "Los artículos 1204 a 1206 (del Código de Comercio), se encargan de disciplinar la prenda con tenencia, que es la que el Código Civil, como vimos, regula. Entonces, los principios que informan la prenda civil son aplicables a la comercial con tenencia, en cuanto el Código de Comercio no disponga otra cosa" (artículo 822).²

El asunto planteado en el pronunciamiento por usted citado gira en torno a la posibilidad de constituir la prenda como obligación accesoria antes de la principal cuyo cumplimiento pretende asegurar. En el concepto en comento se asume que es posible, al considerarse que así no exista norma que permita otorgar la prenda en cualquier tiempo, como en la hipoteca, no puede entenderse que en aquélla no rija dicho principio, si se estima además que no existe precepto que expresamente lo prohiba.

Parte de la doctrina no comparte tal criterio y concluye en el marco del régimen civil: "(...) La prenda, a diferencia de la fianza y la hipoteca, no puede constituirse para garantizar obligaciones futuras. El legislador, que en los artículos 2365 y 2438 autorizó expresamente la fianza y la hipoteca para garantizar obligaciones futuras, omitió una norma semejante en relación con la prenda y sentó, por el contrario, una regla imperativa que no se halla en relación con aquellas otras garantías: el contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede. Ese siempre es terminante (...)".³

Ahora, si bien como anotamos el concepto en examen se limita a evaluar cierto aspecto de la prenda bajo el régimen civil, debemos destacar que el último aparte del mismo -que se refiere a dicho contrato en las operaciones bancarias- impone conducir este análisis a la legislación mercantil, que además es el ámbito dentro del cual le corresponde a esta Superintendencia asumir posición.

En efecto, atendiendo el carácter comercial de la actividad bancaria (art. 20 num. 7 del Código de Comercio) recordemos que el artículo 1 del estatuto de la materia advierte que los comerciantes y los asuntos mercantiles se rigen por la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella deben ser decididos por analogía de sus normas. Seguidamente el artículo 2 señala que en las cuestiones comerciales que no se puedan regular según la regla precedente, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.⁴

Sin embargo, en punto a la prenda, conviene mencionar que el Título IX del Libro Cuarto del Código de Comercio prevé reglas especiales para este gravamen con y sin tenencia, y los numerales 1.3 y 1.4 del Capítulo Segundo del Título II de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia contemplan instrucciones dirigidas a las instituciones vigiladas sobre modalidades particulares de dicho contrato.

En el marco de dicha regulación de aplicación preferente y en punto al tema en cuestión, destaquemos que el segundo inciso del artículo 1207 del Código de Comercio advierte que "Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil" y el artículo 1219 contempla la prenda que se denomina abierta, señalando que ésta "podrá también constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta por una cuantía y por un plazo claramente determinados en el contrato".

Sobre dicho régimen comenta la doctrina citada:

"De otra parte, el carácter accesorio de la prenda agraria tiene una particularidad que la distingue de la prenda en general, cual es que puede otorgarse antes del contrato a que acceda, en forma de prenda abierta, lo cual no es posible en la prenda con desplazamiento. De conformidad con el artículo 3 del decr. 1747 de 1942, la prenda agraria y la industrial pueden otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que accedan, y correrán desde que se inscriban. En esta forma pueden otorgarse prendas globales o abiertas para garantizar todas las obligaciones que se contraigan dentro de determinada cuantía y por el tiempo que se convenga.

El Código de Comercio dispone en su art. 1219: "La prenda de que trata este capítulo podrá también constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta por una cuantía y por un plazo claramente determinados en el contrato". Esa prenda sin desplazamiento vino a comprender la agraria, la industrial y las demás reguladas por normas especiales, en la legislación derogada (C. de Co., art. 1207).

En efecto: en lugar de regular separadamente, como lo hacía la legislación anterior al nuevo Código de Comercio, cada uno de los posibles tipos de prenda sin desplazamiento, el Código de 1971 trae reglas generales para toda clase de prendas en las que la cosa gravada permanezca en poder del deudor, quedando así comprendida dentro de la actual legislación no solo las prendas ya conocidas sino también otras, como la de cosas adquiridas a plazo" ⁵.

En un análisis vinculado al tema, BONIVENTO FERNANDEZ, al tratar la determinación de las obligaciones garantizadas con prenda y refiriéndose incluso a la norma civil advierte:

"Lo frecuente es que se constituya la prenda para garantizar el pago de un préstamo de consumo o el saldo del precio de una compraventa. Pero cabe la pregunta: ¿Se puede garantizar una obligación que no se ha determinado? En verdad hay que distinguir: la indeterminación, como circunstancia incierta de la obligación, no es posible. No se podrá dar en prenda una cosa para garantizar una obligación que no se conoce o sabe, por ejemplo, cualquier préstamo que el acreedor le haga al deudor; pero sí es dable, cuando se da para garantizar un préstamo de un millón de pesos, más otras obligaciones que el deudor contraiga con el acreedor, a manera de cláusula de garantía general.

La ley civil no prohibe un clausulado en este sentido, y lo que no está prohibido, ni contraría el orden público y las buenas costumbres, puede formar parte de un contrato" ⁶.

Entendemos por lo tanto que la ley mercantil (Decreto-Ley 410 de 1971), cuya aplicación se impone tratándose de entidades vigiladas, reconoce actualmente de manera expresa la posibilidad de que se otorguen contratos de prenda que garanticen obligaciones futuras.

No obstante, adviértase que la norma pese a permitir dicha figura exige que en el contrato se precisen la cuantía y el plazo de tales obligaciones. La determinabilidad de éstas se prevé como un requisito que no elimina el régimen vigente, aspecto que parece tratar el último aparte del concepto citado en su escrito cuando señala: "La declaración de la suma de la deuda, como requisito para perfeccionar la prenda comercial, puede corresponder al señalamiento de una línea de crédito dentro de las operaciones bancarias, y la prenda abierta constituida para garantizarla tiene eficacia plena (...)"».

1 PEREZ VIVES, Alvaro. Garantías civiles. Editorial Temis, Bogotá, 1986, página 247.

2 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales. Ediciones Librería del Profesional, quinta edición, Bogotá, 2000, página 37.

3 PEREZ VIVES. Op. Cit. Página 248.

4 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 27 de marzo de 1998, M.P. José Fernando Ramírez Gómez, advierte sobre las normas civiles que "el artículo 2º permite acudir para llenar las deficiencias del derecho mercantil positivo, o consuetudinario, pero por virtud de aplicación subsidiaria ".

5 PÉREZ VIVES. Op. Cit. Página 314.

6 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los Principales Contratos Civiles y Comerciales. Ediciones Librería del Profesional, Quinta Edición, Bogotá, 2000, pág. 28.