Portafolios de Inversión

Concepto No. 2001050442-3. Diciembre 24 de 2001.

Síntesis: Marco regulatorio general. Sociedades Administradoras de Inversión. Fondos de inversión. Sociedades Fiduciarias. Fondos comunes.

[§ 097] «(…) ha decidido constituir una Sociedad Administradora de Fondos y solicita el concepto de la Superintendencia Bancaria sobre la viabilidad de trasladar el fondo común ordinario (…), a cargo de (…), a esa nueva entidad.

En primer lugar, debemos analizar la naturaleza jurídica de los portafolios de inversión que pueden mantener los entes mencionados, a fin de establecer si es procedente la operación en consulta.

1. Marco regulatorio general

Según dispone el artículo 335 de la Constitución Política, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, como sucede con los negocios objeto de estudio, sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley y bajo la intervención del Gobierno en estas materias.

El Congreso de la República estableció la estructura legal del sistema financiero, asegurador y bursátil del país en cumplimiento de los postulados de la intervención económica en las actividades descritas. Y, en uso de sus atribuciones constitucionales, delegó las funciones de inspección, control y vigilancia sobre las entidades que lo integran en las Superintendencias Bancaria y de Valores¹.

El mandato impartido por el artículo 335 de la Carta sobre el tema se encuentra desarrollado en un extenso cuerpo normativo, codificado en su mayoría en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y demás leyes que lo modifican o adicionan) y las resoluciones dictadas por la Sala General de la Superintendencia de Valores (en virtud de lo previsto por el artículo 33 de la Ley 35 de 1993).

Los portafolios de inversión se deben constituir con arreglo a los mencionados parámetros, que tradicionalmente se conocen como "estatutos excepcionales", los cuales cubren dos ámbitos: uno subjetivo y otro de carácter objetivo. El primero abarca las personas calificadas para desplegar ese tipo de actividades, y el segundo, el funcionamiento, operaciones y negocios acordes con el objeto social de las entidades autorizadas para desarrollarlas.

Lo anterior obedece a que los fines perseguidos por el Estado en estas materias exigen que un sujeto de especiales características se ocupe exclusivamente de ellas con prescindencia del común de los comerciantes. De esta manera, la constitución de las personas jurídicas facultadas para desarrollarlas no depende únicamente de la voluntad de los contratantes, porque su conveniencia debe ser determinada por las autoridades, con sujeción a un objeto social específico, plenamente regulado por la ley, la cual establece los medios para alcanzarlo.

2. Sociedades Administradoras de Inversión. Fondos de inversión

El artículo 1° del Decreto 384 de 1980 define a las sociedades administradoras de inversión como aquellas cuyo objeto social único consiste en recibir suscripciones del público en dinero, con el fin de constituir y administrar, conforme a las disposiciones del mismo, un fondo de inversión. Y, a su vez, señala en el inciso segundo: "Fondo de inversión es el integrado por los valores de que trata el artículo 12 de este Decreto y organizado de conformidad con las disposiciones en él contenidas".

Por su parte, la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores precisa que "un fondo de inversión es una cartera constituida y administrada por una sociedad administradora de inversión, de acuerdo con el respectivo reglamento, de la cual deben ser propietarios de partes alícuotas un número plural de suscriptores" (Art. 2.6.1.1., adicionado por la Resolución 1173 de 1996 de la Sala General de esa Superintendencia).

La relación jurídica entre la sociedad administradora y el suscriptor del fondo se establece a través de un contrato de mandato comercial sin representación, el cual se perfecciona en el momento en que el inversionista acepta los términos del reglamento propuesto por la compañía para la adhesión del público. Anota la doctrina que en virtud de dicho convenio la entidad "se obliga a ejecutar en nombre propio pero por cuenta del suscriptor todas las operaciones relativas a la administración y manejo de los dineros por medio del fondo de inversión"; y, por tanto, "les son aplicables a tales negocios las normas que regulan el mandato comercial (arts. 1262 a 1286 del C. de Co., arts. 2142 a 2199 del C.C.) en todo aquello que no pugne con las normas especiales e imperativas de los fondos de inversión" ².

En efecto, de las características relativas al manejo de los fondos, impuestas por las normas antes indicadas, se devela la naturaleza del contrato celebrado entre la sociedad y el cliente, el mandato comercial. Estas son: la confianza, el manejo, el encargo y la buena fe; todas ellas corresponden a elementos constitutivos de dicho negocio jurídico.

3. Sociedades Fiduciarias. Fondos Comunes

Las fiduciarias forman parte de la gama de entidades catalogadas como sociedades de servicios financieros, las cuales tienen por función la realización de las operaciones previstas en el régimen legal que regula su actividad. Gozan del carácter de instituciones financieras y una vez autorizadas por la Superintendencia Bancaria pueden ejecutar las transacciones propias de su objeto social ³.

En los términos del inciso 2º, numeral 2, del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la figura del "fideicomiso de inversión" se explica como todo negocio fiduciario en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en ese estatuto.

Al decir de Varón Palomino la precitada definición

Por lo que hace a su fundamento negocial, el fideicomiso de inversión puede instrumentarse por dos vías, a saber, la fiducia mercantil y el encargo fiduciario. En uno y otro caso: el negocio surge de la aceptación de una oferta comercial de contrato de fideicomiso de inversión formulado por una de las partes -de ordinario, el fiduciario- a la otra.

Los fondos comunes fiduciarios de inversión pueden a su vez integrarse mediante la celebración de la pluralidad de contratos de fiducia mercantil o de encargo fiduciario que tengan esa destinación, o articularse mediante un solo contrato matriz al cual adhieren posteriormente los inversionistas. Este último caso supone un solo negocio jurídico dentro del cual existen dos partes: una singular -el fiduciario-, y una plural -los inversionistas-, hallándose ésta integrada por varias personas" ⁴.

Adicionalmente, cabe destacar que el régimen financiero contempla una reglamentación específica en punto a los fondos comunes ordinarios de inversión, objeto del asunto en estudio (artículos 152 a 157). La temática desarrollada por las disposiciones en comento comprende lo siguiente: aspectos generales del fondo común ordinario, fuente de recursos, destinación forzosa y liquidación; reglamento del fondo, entrega y contenido; derechos de los constituyentes o adherentes; operaciones prohibidas en los fondos comunes de inversión; límites a los fondos comunes ordinarios; inversiones en títulos de alta liquidez y concentración de la cartera de inversión en títulos de un mismo emisor.

4. El fondo constituido ante una sociedad administradora de inversión y el negocio fiduciario. Semejanzas y diferencias

Los fondos manejados por las sociedades administradoras de inversión conforman un patrimonio, generalmente dinero, entregado por unas personas, partícipes, a tales entidades, las cuales gestionan a favor de aquellas la obtención de unos resultados. En ese sentido, existe un matiz o relación de confianza entre los partícipes y la sociedad administradora, quien actúa en virtud del mandato conferido por los mismos mediante el contrato de adhesión al reglamento del fondo; de ahí la posible semejanza con la actividad desplegada por las fiduciarias.

No obstante, debe observarse que la característica esencial de todo negocio fiduciario es que cuando el fiduciante entrega sus bienes patrimoniales al fiduciario, en cuya buena fe confía, se encuentra amparado por normas de carácter especialísimo, las cuales no solo son determinantes para el perfeccionamiento del acto jurídico de marras sino además un elemento insustituible de la relación de confianza que les es ajena.

En efecto, uno de los riesgos envueltos en toda inversión lo constituye la calidad de la persona con quien se contrata, vista de manera integral, esto es, sin desconocer su naturaleza jurídica, sector al cual pertenece, reconocimiento institucional y, primordialmente, el componente normativo del negocio. Se tiene, entonces, un negocio de confianza, como sucede también con los celebrados con otras sociedades, pero configurado en razón de la identidad del gestor fiduciario, cuyos rasgos personalísimos solo los ostentan dichas entidades.

El ingrediente atrás anotado, el de las peculiaridades del contrato fiduciario, cobra aún mayor valor frente a la exclusiva connotación de los estatutos excepcionales que rigen la actividad de las entidades a las que la ley de manera taxativa señala su objeto social, funciones autorizadas y limitaciones en su ejercicio.

Con fundamento en lo expuesto, se colige entonces que por corresponder los fideicomisos de inversión a las operaciones propias de las sociedades fiduciarias, regulados por las normas especiales que les atañen únicamente a tales entes, no pueden ser cedidos a personas diferentes de aquellas instituciones, puesto que son las únicas a las cuales el legislador ha conferido la capacidad de ejecutarlas».

1 La estructura a que se hace alusión reposa esencialmente en la Ley 45 de 1990 y la Ley 35 de 1993. Esta última, la Ley Marco de la intervención en las actividades financiera, aseguradora y bursátil, señala las pautas y determina las normas generales que debe observar el Ejecutivo para regular esas materias.

2 VARON PALOMINO, Juan Carlos. Portafolios de Inversión. Editorial ABC Ltda. Bogotá, 1994, págs. 95 y 96.

3 Artículos 3 y 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

4 Ob. Cit., pág. 72.