Pensiones

Concepto No. 2001049576-3. Octubre 22 de 2001.

Síntesis: Cotizaciones a pensión. Obligación de cotizar por el empleador y el trabajador durante la relación laboral.

[§ 093] «(…) 1. Una vez cumplida la pensión por tiempo y edad y el trabajador desea continuar con la empresa, qué obligaciones tiene éste para con el trabajador y a la vez el trabajador con la empresa respecto al pago de cotizaciones a pensión?

En primer lugar, debe recordarse que conforme lo señala el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 19 del Decreto 692 de 1994, los afiliados obligatorios y voluntarios al Sistema General de Pensiones citados en su artículo 15 así como los empleadores, tienen la obligación de efectuar las respectivas cotizaciones a cualquiera de los dos regímenes del Sistema (Prima Media con Prestación Definida y de Ahorro Individual con Solidaridad), durante la vigencia de la relación laboral con base en el salario que los trabajadores devenguen.

No obstante que se parte del supuesto antes anotado, establece el mismo artículo que la obligación de cotizar, cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o se pensione por invalidez o anticipadamente, salvo cuando a pesar de que el trabajador, afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez y opte por seguir cotizando, evento en el cual, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo mientras dure la relación laboral y hasta que el trabajador cumpla 60 años si es mujer ó 62 años si es hombre.

En igual sentido, en el Régimen de Prima Media con Solidaridad (artículo 33 ibídem), se encuentra contemplada la posibilidad para el trabajador, de continuar cotizando por cinco (5) años más luego de haber cumplido con los requisitos para la pensión de vejez, a efectos de aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos si fuere el caso.

De conformidad con lo antes expuesto, se concluye que si el trabajador desea seguir cotizando al Sistema General de Pensiones a pesar de haber ya cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, puede hacerlo y si se encuentra vinculado mediante relación laboral, el empleador debe efectuar los aportes que a él le correspondan, salvo que se esté en presencia de alguna de los supuestos que impiden la cotización, esto es, que el trabajador se encuentre pensionado anticipadamente (posibilidad únicamente aplicable en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) pensionado por invalidez o haya cumplido los requisitos mínimos para obtener una pensión mínima de vejez (artículo 35 de la Ley 100 de 1993) y, en este caso, hasta que cumpla el máximo de edad permitido o el máximo de los años permitidos, dependiendo del régimen en el que se encuentre, eventos en los cuales cesa tanto para el trabajador como para el empleador la obligación de cotizar.

2. ¿La empresa debe continuar respondiendo por la cotización para pensión del trabajador? y si la respuesta es negativa, ¿indicar los términos en el que el trabajador continúa vinculado a la empresa sin que éste solicite la pensión teniendo ya derecho a ésta?

Tal y como se indicó en la respuesta anterior, no obstante el trabajador haber cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, puede continuar laborando y por ende, cotizar al Sistema junto con su empleador en el porcentaje que le corresponde, siempre y cuando no se halle en uno de los supuestos que contemplan las normas mencionadas que imposibilitan tal cotización y hasta la fecha en que las mismas lo permiten como máximo para estos efectos.

3. ¿Cuánto tiempo puede continuar laborando el trabajador en la empresa una vez haya cumplido edad y tiempo para pensión?

Como se expuso en el primer punto y bajo el entendido que la pregunta se refiere a la posibilidad de continuar cotizando al Sistema por parte del trabajador una vez cumplidos los requisitos para pensionarse por vejez, se le informa que puede efectuar cotizaciones hasta que cumpla 60 ó 62 años de edad, si es mujer u hombre respectivamente, si los mismos están afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En el evento en que el trabajador se encuentre afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, solo podrá seguir efectuando cotizaciones por los cinco (5) años siguientes al cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez.

4. ¿La empresa puede pedir u obligar al trabajador que se retire sin que éste haya solicitado su pensión?

Al respecto, es preciso recordar que el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo señala las justas causas para dar por terminado unilateralmente por parte del empleador y del trabajador el contrato de trabajo. Así, el numeral 14 de su letra a), que enumera las justas causas por parte del patrono para tal fin, indica, la de "El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa", numeral que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1443 del 25 de octubre de 2000, exequibilidad condicionada a que previamente al reconocimiento de la pensión de jubilación hubiese consultado al trabajador si deseaba hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33, Parágrafo 3° de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior y para dar respuesta a su pregunta, debe indicarse que no es suficiente con el que el trabajador haya cumplido los requisitos para pensionarse o que haya solicitado la pensión, para que el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo, sino que es necesario que antes de producirse su reconocimiento se hubiese manifestado el trabajador en el sentido de no seguir trabajando y cotizando durante cinco (5) años, ya sea para aumentar el monto de la pensión o para completar los requisitos, a solicitud del empleador.

5. ¿El trabajador que continua laborando debe asumir la totalidad del pago de la pensión por el tiempo que desee laborar en la empresa mientras no pase los papeles al ISS, o la empresa debe asumir el porcentaje que dice la ley hasta cuando el trabajador se pensione?

Como se mencionó en la primera parte del presente oficio, durante la relación laboral respectiva, el empleador y trabajador, en forma obligatoria, deben efectuar los aportes para pensión al régimen respectivo, según el porcentaje que a ambos corresponda, obligación que cesa al momento en que se dan los supuestos indicados en el numeral primero y hasta el tiempo o la época que las normas lo exigen.

7. (sic) ¿Si al no pagar el trabajador y la empresa la cotización de pensión, se le disminuye el promedio de pensión o perdería derechos ya adquiridos?

Para dar respuesta a su inquietud debe diferenciarse si el trabajador está afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (Fondo de Pensiones) o al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (ISS).

En el primer caso, teniendo en cuenta que el monto de la pensión de vejez depende del valor acumulado en la cuenta de ahorro individual, más el bono pensional si a él hubiere lugar, resulta obvio que el no pago de las cotizaciones implica automáticamente una disminución en el valor de la pensión.

En el Régimen de Prima Media, teniendo en cuenta que el monto de la pensión de vejez (artículo 34 Ley 100 de 1993), "(...) correspondiente a las primeras 1000 semanas de cotización será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1000 hasta las 1200, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1200 hasta 1400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo de 85% del ingreso base de liquidación", el pago o no de las cotizaciones después que el trabajador ha cumplido los requisitos mínimos para acceder a dicha prestación, incide en el valor de la misma.

8. ¿Si el trabajador asume el pago total de la cotización ante la negativa de la empresa de no hacerlo, estas cotizaciones cotinúan abonándose a su pensión?

Como se expuso al inicio del presente oficio, aún cuando el trabajador haya cumplido los requisitos para obtener una pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes, puede seguir efectuando las cotizaciones correspondientes al Sistema General de Pensiones hasta por el tiempo en que las normas lo disponen y siempre y cuando no se encuentre dentro de las excepciones legales (se pensione por invalidez o anticipadamente).

En el evento en que el trabajador vinculado mediante contrato de trabajo, decida continuar cotizando, las cotizaciones (obligatorias) que se hagan y que como se expuso inciden en el valor de la prestación, deben ser efectuadas en la proporción dispuesta por la ley para cada uno de ellos (75% para el empleador y 25% para el trabajador), sin que el empleador pueda negarse a hacerlas ya que las normas a las que nos referimos en el primer numeral de este concepto no admiten tal posibilidad.

9. ¿Si el trabajador y la empresa no continúan cotizando para pensión y le ocurre al primero algún accidente, pierde la pensión o será pensionado por invalidez aunque cuente con los requisitos ya cumplidos de edad y tiempo?

En primer término, debe recordarse que durante la vigencia de la relación laboral, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, deben efectuarse las cotizaciones correspondientes y en la proporción establecida tanto para el empleador como para el trabajador al Sistema General de Pensiones, obligación que, tal y como lo hemos mencionado en este oficio, persiste cuando a pesar de que el trabajador cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes, opta por seguir cotizando, salvo las excepciones legales que le impidan proceder en tal sentido, opción que obliga también al empleador a aportar para este fin en la proporción legal respectiva.

En tales eventos, es preciso recordar que conforme lo disponen los artículos 22 y 23 de la Ley 100 de 1993, el empleador es responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio, para lo cual debe descontar del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones correspondientes y debe trasladar estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a sus aportes, dentro de los plazos respectivos, so pena de que se vea obligado a pagar un interés moratorio igual al que rige para el impuesto de renta y complementarios.

De otra parte, es conveniente precisar que si bien el derecho a gozar de la pensión de vejez no lo pierde el trabajador cuando a pesar de haber cumplido los requistos para acceder a tal prestación, opte por continuar cotizando al Sistema General de Pensiones y el empleador no efectúe los aportes correspondientes, pues la misma ya está causada, no sucede lo propio con la pensión de invalidez (originada por cualquier causa de origen no profesional no provocada intencionalmente que le haga perder el 50% o más de su capacidad laboral), ya que para tener derecho a ella debe cumplirse alguno de los siguientes requisitos señalados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse la invalidez o, b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Finalmente, es importante anotar que en el caso en que la pensión de invalidez o sobrevivientes debiera ser superior a la de vejez a que tiene derecho el trabajador que se halle en el supuesto objeto de su pregunta, el empleador debe responder en los términos del artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 que señala que, "Las consecuencias derivadas de la no presentación de la autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ellas, que afecten el cubrimiento y operatividad del Sistema de Seguridad Integral o la prestación de los servicios que él contempla con respecto a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del aportante (...)".

10. Cuando un trabajador a cotizado para pensión desde el año de 1996 ininterrumpidamente en la misma empresa, ¿con qué porcentaje se pensiona?

Se estima necesario recordar que el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 antes transcrito, describe el monto de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Por su parte, si el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 64 y siguientes de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión de vejez a la edad que escoja, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permita obtener una pensión mensual equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, para lo cual se debe tener en cuenta el valor del bono pensional, cuando hubiere lugar a él y con el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes para la garantía de pensión mínima (62 años si es hombre y 57 si es mujer, haber cotizado por lo menos 1150 semanas y no alcanzar a generar una pensión mínima).

No obstante, en el caso planteado en su inquietud y como se parte de la base de que el trabajador cotiza desde el año 1996, esto es, sólo lleva 5 años efectuando aportes, no cumpliría requisitos para pensión en cuanto a tiempo o semanas de cotización en el de Prima Media y muy posiblemente no cuente con el capital acumulado necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».