Concepto No. 2001028048-2. Junio 4 de 2001.

Síntesis: Requisitos para la apertura en Colombia de oficinas de representación. Ejercicio de actividades en Colombia por parte de bancos extranjeros. Otorgamiento de financiaciones a residentes en el país. Recepción y envío de transferencias.

[§ 086] «(…) consulta los requisitos exigidos para la apertura de una oficina de representación de una institución bancaria de los Estados Unidos en el país, la cual "se dedicaría a colocar préstamos y captar transferencias de los Estados Unidos a Colombia y de Colombia a los Estados Unidos".

(…)

Por lo expuesto, ratificando lo ya manifestado por las citadas dependencias y para su mayor ilustración, efectuaremos algunas precisiones sobre la temática y las consultas planteadas.

Señalemos en primer lugar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, corresponde a esta Superintendencia "autorizar el establecimiento en el país de oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguros del exterior", las cuales, según el literal b) del numeral 2 del artículo 325 del mismo Estatuto, tienen el carácter de instituciones vigiladas por esta autoridad.

Ahora bien, el régimen de las oficinas de representación de las entidades financieras del exterior se encuentra contemplado fundamentalmente en el Capítulo Quinto del Título I de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996).

En punto a su inquietud conviene precisar que dicho régimen no contempla un formato o proforma para tramitar la autorización de apertura de una oficina de representación. Sobre dicha actuación establecen los numerales 1.1 y 1.2 del citado Capítulo:

"1.1 Apertura

Las Entidades Financieras y Reaseguradoras del Exterior podrán establecer una Oficina de Representación en el territorio nacional, la cual se regirá por lo dispuesto en el presente capítulo.

Para tal efecto deberán presentar la correspondiente solicitud, por intermedio del representante legal o del apoderado de la entidad interesada, junto con los siguientes documentos:

a) Certificado expedido por la autoridad competente en el país de origen en la cual conste su existencia y representación legal, indicando la fecha desde la cual se encuentra autorizada para operar, así como la vigencia de tal autorización.

b) Copia de los estatutos vigentes del organismo solicitante.

c) Documento mediante el cual la Entidad Financiera o Reaseguradora del Exterior designe a la persona encargada de ejercer las funciones de su Oficina de Representación en Colombia, con indicación expresa de sus facultades y prohibiciones.

Tratándose de las Entidades Reaseguradoras del Exterior se deberá adjuntar el poder en el cual consten las facultades del representante designado para la oficina en Colombia, con indicación de la máxima capacidad de aceptación por riesgo y del máximo cúmulo que se puede reasegurar con su intervención en contratos de exceso de pérdida catastróficos.

d) Memorias anuales de la Entidad Financiera o Reaseguradora del Exterior, correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios, en las cuales se incluyan los estados financieros debidamente auditados por firmas independientes.

e) Tratándose de una Entidad Financiera del Exterior, certificación de su representante legal en la cual conste si los recursos que colocará a personas colombianas para ser utilizados en el país o en el exterior, se han obtenido en el país del domicilio social del organismo, o si constituyen recursos provenientes del mercado internacional.

Los documentos a que aluden los literales a y c del presente subnumeral deberán cumplir con las formalidades previstas en la ley para los documentos otorgados en el exterior. La documentación que no haya sido originalmente otorgada en español deberá acompañarse con la correspondiente traducción.

Con el propósito de llevar a cabo la inscripción en el REACOEX, la Entidad Reaseguradora del Exterior que solicite la autorización para abrir una oficina de representación deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en los literales c), d) y e) del subnumeral 9.3 del presente capítulo.

La Superintendencia Bancaria podrá solicitar adicionalmente toda la información que considere necesaria para formarse un criterio sobre la conveniencia de autorizar la nueva Oficina de Representación.

1.2 Término de la autorización

La autorización para establecer una Oficina de Representación se expedirá por término indefinido, sin perjuicio de que pueda revocarse unilateralmente en cualquier tiempo".

Debe advertirse, no obstante, que mediante fallo del 6 de octubre de 2000 la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Delio Gómez Leyva, anuló los numerales 2.1 y 3.1 del señalado Capítulo, que establecían las facultades y restricciones de las citadas oficinas, así como la expresión "y cuya actividad deberá ceñirse estrictamente a los numerales 2 y 3 de este capítulo", contenida en el numeral 2.3 de los mismos Capítulo y Título.

De otra parte, considerando que usted menciona que la oficina de representación de la institución bancaria del exterior se dedicaría a colocar préstamos y a captar transferencias de los Estados Unidos hacia Colombia y de Colombia hacia los Estados Unidos, resulta necesario efectuar las siguientes precisiones:

1. Ejercicio de actividades en Colombia por parte de un banco extranjero

Según lo establecido en el artículo 335 de la Constitución Política, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público en general son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley.

Es así como el desarrollo de las actividades antes citadas, y particularmente el propio de las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, exige el establecimiento en Colombia de una entidad, sometida al régimen jurídico del país, conforme al procedimiento y requisitos establecidos en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas aplicables, según la naturaleza de la respectiva institución.

Por lo anterior, debe puntualizarse que no resulta factible para una institución financiera del exterior, para el caso un banco, ejercer en Colombia las actividades que son propias de las entidades vigiladas por esta Superintendencia. Dicho ejercicio es privativo de las instituciones financieras establecidas en el país, autorizadas para desarrollar las operaciones que les son propias, y sometidas al control y vigilancia de esta Autoridad.

La desatención del señalado mandato podría implicar el ejercicio ilegal de la actividad financiera, sometiendo a la persona natural o jurídica que la desarrolle a la imposición de alguna de las medidas cautelares a que alude el artículo 108 del mismo Estatuto.

Asunto diferente es, como comentamos, la posibilidad reconocida por el citado Estatuto Orgánico y la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia de que las entidades financieras del exterior establezcan oficinas de representación en Colombia.

2. Otorgamiento de financiaciones a residentes en el país

Sobre este punto es necesario mencionar que el primer inciso del artículo 24 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, Estatuto Cambiario vigente, establece que "Los residentes en el país podrán obtener, de las entidades financieras del exterior que señale el Banco de la República, créditos en moneda extranjera, independientemente del plazo y destino de las divisas".

Se advierte por lo tanto que resulta procedente para una institución financiera del exterior otorgar créditos a residentes¹ en Colombia, operaciones que constituyen endeudamiento externo y que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario².

En relación con tales operaciones y las entidades financieras del exterior, señala el numeral 5.1.3.2 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN 31 de 2000 del Banco de la República (Manual de Cambios Internacionales)³.

"5.1.3.2 Verificación de la condición de entidad financiera del exterior

Si la operación de endeudamiento externo está financiada por una entidad financiera del exterior, solo se podrá aceptar dicha financiación cuando la misma se encuentre en la lista de entidades financieras del exterior que publique el Banco de la República (Anexo No. 1), o cuando tenga en Colombia oficinas de representación debidamente acreditadas ante la Superintendencia Bancaria.

Cuando la entidad financiera del exterior que otorga el crédito no se encuentre en la lista publicada por el Banco de la República o no tenga oficina de representación autorizada por la Superintendencia Bancaria, el interesado deberá solicitar su inclusión, para lo cual deberá acreditar en debida forma su condición de institución financiera con fundamento en la regulación del país de constitución de la entidad. Para demostrar dicha condición, se deberá aportar el certificado de la entidad que ejerce la inspección y vigilancia correspondiente o el certificado de constitución donde conste su naturaleza y objeto, expedido por el organismo competente. En todo caso, el Banco podrá no autorizar la inclusión o eliminar de la lista a cualquier entidad financiera".

Reiteramos que el endeudamiento externo como operación de cambio, está sometido al régimen especial de la materia, contenido principalmente en la Ley 9 de 1991 (ley marco de cambios internacionales), el Decreto 1735 de 1993 y las citadas Resolución Externa 8 y Circular Reglamentaria Externa DCIN 31 de 2000.

3. Recepción y envío de transferencias

Resulta de fundamental importancia destacar, en relación con esta materia, que el literal d) del artículo 4° de la Ley 9 de 1991 señala como una operación sujeta al régimen cambiario:

"Las entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas", y el artículo 1º del Decreto 1735 de 1993 define como operaciones de cambio "todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4° de la Ley 9ª de 1991 (...)" y particularmente, entre otras, "Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país", así como "Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera".

Ahora, atendiendo los criterios expuestos, se observa que la operación por usted descrita constituiría una operación de cambio, toda vez que implica un pago o transferencia de moneda extranjera entre un no residente (quien remite el giro desde el exterior) y un residente (el beneficiario, que reclama su importe ante la entidad en el país).

Análisis similar debe plantearse en relación con el propósito contrario, en virtud del cual un residente en el país entrega determinada cantidad de dinero para que sea puesta a disposición de un destinatario en el exterior.

En relación con la referida idea, resulta oportuno citar el pronunciamiento efectuado en anterior oportunidad por esta Superintendencia en el cual se manifestó que "La operación de giro implica el envío y recepción de divisas y, por lo tanto, la misma se configura cuando una persona o entidad ubicada en un país remite una determinada cantidad de dinero para ser entregada a un beneficiario ubicado en otro, independientemente de la modalidad, forma o medios que se empleen para efectuar dicha transacción, o que la misma se satisfaga en moneda extranjera o nacional" ⁴.

Sobre la materia expresó la Secretaría General de la Junta Directiva del Banco de la República, mediante oficio JDS 12320 de abril 8 de 1998:

"En materia de cambios internacionales algunas operaciones de cambio, dentro de las cuales se encuentra la de "envío y recibo de giro de divisas", implican el desarrollo de varios negocios jurídicos que unidos constituyen la operación autorizada. Lo anterior, independientemente de las obligaciones que las partes adquieran entre sí o de la denominación jurídica que a ellas les den. Por tanto la operación de giro debe ser analizada como un todo y no individualmente.

En Colombia la operación de giro se ha enmarcado jurídicamente como un contrato de mandato, en el cual un mandatario da instrucciones al mandante para que coloque una cantidad de dinero a órdenes de un beneficiario indicado por el ordenante (...)".

De tal forma se puede afirmar que la operación de giro de divisas se presenta cuando un remitente en el exterior, en virtud de un contrato de mandato, entrega una cantidad determinada de divisas para que le sea entregada a un beneficiario en Colombia, independientemente de las etapas que se surtan para dicho propósito. Constituye igualmente un giro de divisas (de envío) aquella operación por la cual un residente en Colombia entrega determinada cantidad de recursos para que sean entregados a un beneficiario en el extranjero.

Por lo expuesto, la citada operación que se advierte no aparece definida como transferencia, se identifica en sus dos sentidos con actividades que son propias de los intermediarios del mercado cambiario, en los términos previstos en los literales h) del numeral 1º y a) y e) del numeral 2 del artículo 59 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, disposiciones que señalan:

"Artículo 59. OPERACIONES AUTORIZADAS. Los intermediarios del mercado cambiario podrán realizar las operaciones de cambio de acuerdo con la clasificación que se señala a continuación:

1. Los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, así como las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo capital pagado y reserva legal alcancen el monto mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporación financiera, podrán realizar las siguientes operaciones de cambio:

(…)

h) Enviar o recibir pagos en moneda extranjera y efectuar remesas de divisas desde o hacia el exterior, y realizar gestiones de cobro o servicios bancarios similares.

2. Las compañías de financiamiento comercial y las cooperativas financieras cuyo monto de capital pagado y reserva legal sea inferior al mínimo que debe acreditarse para la constitución de una corporación financiera, así como las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio cuyo patrimonio sea superior a tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000) podrán realizar las siguientes operaciones de cambio:

a) Envío o recepción de giros en moneda extranjera correspondientes a operaciones de importaciones, exportaciones, inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior.

(...)

e) Envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario" (resaltado nuestro).

Así las cosas, no resulta procedente que una oficina de representación de una entidad financiera del exterior realice en Colombia la operación en cuestión, ya que el desarrollo profesional de ésta es privativo de los intermediarios del mercado cambiario, entidades enunciadas en el artículo 58 de la citada Resolución Externa 8:

"Artículo 58. INTERMEDIARIOS AUTORIZADOS. Son intermediarios del mercado cambiario los bancos comerciales, los bancos hipotecarios, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, la Financiera Energética Nacional -FEN-, el Banco de Comercio Exterior de Colombia S.A. -BANCOLDEX-, las cooperativas financieras, las sociedades comisionistas de bolsa y las casas de cambio.

En su condición de intermediarios del mercado cambiario las entidades mencionadas estarán sujetas a las reglas y obligaciones establecidas en la presente resolución".

Dicho criterio fue reconocido por la Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República así: "En este contexto, la Resolución Externa 8 mencionada regula de manera expresa la actividad de giros o remesas en el artículo 59 numerales 1 y 2 como actividades propias de los intermediarios del mercado cambiario (...). De esta forma, si bien cualquier persona puede realizar de manera profesional u ocasional compra y venta de divisas que tengan como destino final pagar obligaciones derivadas de operaciones no obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario, ello no significa que cualquiera puede hacer el giro o la transferencia de las mismas, dado que ésta constituye una operación de cambio autónoma a la de simple compra y venta o destino de las divisas (...) que la Junta Directiva estimó, se repite, reservada a los intermediarios del mercado cambiario" (se resalta)⁵.

Los citados intermediarios, en desarrollo de tales operaciones y por la naturaleza de las mismas, deben exigir la presentación de documentos como la Declaración de Cambio, remitir diversa información sobre las transacciones efectuadas y aplicar mecanismos de control para evitar que a través de éstas puedan ser utilizados para el ocultamiento, manejo o aprovechamiento de recursos provenientes de actividades delictivas (prevención del lavado de activos)».

1 El concepto de residencia para efectos del régimen cambiario corresponde al establecido en el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993

2 Ver artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000.

3 Modificada por la Circular Reglamentaria Externa DCIN 04 de enero 5 de 2001.

4 Superintendencia Bancaria. Concepto No. 1996045542-22 del 16 de septiembre de 1998.

5 Secretaría de la Junta Directiva del Banco de la República. Concepto JDS-24163 de septiembre 12 de 2000.