Fiducia

Concepto No. 2001053789-2. Octubre 4 de 2001.

Síntesis: Deberes del fiduciario. Solicitud de instrucciones al Superintendente Bancario.

[§ 063] «(...) solicita se impartan instrucciones a (...), en liquidación, sobre el fideicomiso (...) del cual es constituyente el señor (...) cuyo objeto era garantizar el pago de las obligaciones adquiridas por el fídeicomitente con los beneficiarios y el único bien fideicomitido era una casa de habitación.

Así mismo y una vez planteados los supuestos de hecho que dieron origen a la petición consulta:

b) Debe la fiduciaria consultar y obtener permiso del fideicomitente para realizar dicha venta, aún estando facultada para actuar libremente y sin limitación alguna, según reza la cláusula tercera numeral 3 del contrato?".

Sobre el particular, proceden los siguientes comentarios:

En primer lugar, cabe señalar que de conformidad con el artículo 1234, numeral 5°, del Código de Comercio, es deber del fiduciario y no del fideicomisario el pedir instrucciones al Superintendente Bancario, siempre y cuando se cumplan los presupuestos señalados en la citada norma legal, es decir, cuando el fiduciario tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza o alcance de sus obligaciones, o deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo. En este sentido, este organismo ha expresado lo siguiente:

"(...) cabe puntualizar que el deber del fiduciario de pedir instrucciones a este organismo no puede entenderse como un procedimiento extrajudicial para la declaración de derechos subjetivos, ni como mecanismo alterno para dirimir controversias de carácter contractual, ni mucho menos para suplir los vacíos de la autonomía de la voluntad privada, ni para corregir conflictos y situaciones anómalas derivadas de la falta de diligencia del fiduciario o del incumplimiento de sus obligaciones. De ahí que el legislador haya previsto los hechos que deben motivar tal requerimiento y las circunstancias especiales que habrán de presentarse en relación con los mismos.

Supone, pues, el ejercicio de ese deber indelegable, que la fiduciaria haya asumido una posición consecuente con sus responsabilidades, antes y durante el desarrollo del respectivo negocio fiduciario" (oficio 96010745-1 del 15 de julio de 1996).

Así mismo, esta Superintendencia ha indicado:

"(...) tampoco proceden las instrucciones a la sociedad fiduciaria frente a un negocio jurídico en particular, cuando en el respectivo contrato, en la ley o en la decisión de la autoridad competente, le sea factible a la entidad vigilada encontrar la fuente válida para esclarecer o definir el alcance y la naturaleza de sus obligaciones o la necesidad de desviarse de las instrucciones del constituyente.

Lo anterior significa que el fiduciario, antes de proceder a solicitar instrucciones a la Superintendencia Bancaria, debe recurrir en primera instancia a los criterios legales de interpretación de los contratos previstos en el derecho positivo (verbigracia los artículos 1618 a 1624 del Código Civil), así como a los diferentes mecanismos obligatorios previstos por las partes contratantes para dirimir sus diferencias, o para precisar el real sentido y alcance de sus derechos y obligaciones" (oficio 1998009250-1 del 13 de julio de 1998).

Bajo este contexto, analizados los supuestos fácticos y jurídicos que rodean su petición y pese a no conocer las estipulaciones contractuales pactadas para el negocio fiduciario, esta Entidad no encuentra que se configure alguno de los requisitos exigidos por la norma legal anteriormente citada de suerte que se imponga al fiduciario el deber indelegable de solicitar instrucciones al Superintendente Bancario, como quiera que no se aprecian fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de las obligaciones de la Fiduciaria o circunstancia que la lleven a apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo.

En tal sentido, el caso consultado plantea un conflicto de carácter contractual, tanto en materia de remuneración o cobro de la comisión como en la realización de la garantía, que no puede ser resuelto por la Superintendencia Bancaria, así como tampoco corresponde a este organismo entrar a interpretar las estipulaciones de las partes contratantes (las que no se conocen), ni a calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas, pues, como se sabe, tales aspectos son de competencia de la jurisdicción ordinaria o del trámite arbitral en caso de que este último mecanismo se haya contemplado en el contrato de fiducia.

Así pues, se reitera que estos aspectos deben ser objeto de análisis y evaluación de las partes con base en las reglas legales de interpretación de los contratos previstas en el Código Civil colombiano, a fin de determinar el auténtico alcance de las obligaciones estipuladas para cada una de ellas, así como la forma en que puede exigírseles su cumplimiento, para lo cual, en caso dé no haber acuerdo, deberá acudirse a lo pactado en el acto constitutivo en materia de solución de conflictos o diferencias entre los contratantes derivadas de la celebración, ejecución o terminación del contrato fiduciario.

En este orden de ideas y en aras de atender el primer punto de su petición importa destacar que deberá entonces estarse a lo convenido en el contrato en donde se encuentra establecido el procedimiento para la realización de la garantía a fin de pagar las obligaciones adquiridas por el acreedor a los beneficiarios.

En torno al segundo punto, cabe señalar que le corresponde a la Fiduciaria "Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia" (numeral 1° del artículo 1234 del Código de Comercio), efectuando todas aquellas gestiones necesarias para el pago de las obligaciones garantizadas dentro de las condiciones señaladas en el convenio.

Sin embargo, dado que en algunos momentos no se contemplan determinadas circunstancias en los contratos, puede la fiduciaria eventualmente solicitar las indicaciones pertinentes al fideicomitente a fin de lograr el objeto del fideicomiso, si tal situación se encuentra pactada».