Fiducia

Concepto No. 2001046690-2. Septiembre 24 de 2001.

Síntesis: Clasificación de los contratos fiduciarios. Alcance de la clasificación y/o categorización de contratos fiduciarios establecida por la Superintendencia Bancaria.

[§ 062] «(...) consulta cuál debe ser la clasificación de los contratos fiduciarios o fideicomisos a realizarse por parte de una sociedad fiduciaria. Lo anterior en consideración a que en un proceso de licitación la fiduciaria a su cargo no demostró experiencia, según el licitante, para manejar fideicomisos de administración y pagos acudiendo para ello a los reportes que por tipo de contrato efectúa dicha fiduciaria a esta Superintendencia.

Expresa que conforme a lo dispuesto por la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995, Capítulo VIII) proferida por la Superintendencia Bancaria "(...)se prevé una categorización de los diferentes tipos y subtipos de contratos fiduciarios, pero no se establece una regulación estándar para efectos de los reportes que deben realizar las sociedades fiduciarias". Agrega que en el caso específico de un contrato fiduciario celebrado con (…) para la administración de uno de los patrimonios autónomos que garantizan la reserva pensional de esa entidad, la fiduciaria lo clasificó como un negocio de inversión con destinación específica en tanto la actividad allí más representativa correspondía a la administración del portafolio de inversiones con los recursos entregados por el fideicomitente, mientras las otras sociedades fiduciarias allí consorciadas lo reportaron como un fideicomiso de administración y pagos.

Dado lo expuesto, formula en concreto el siguiente interrogante:

"¿ Es acertada la metodología utilizada por las sociedades fiduciarias al aplicar el criterio de selección con base en la actividad preponderante, teniendo en cuenta que la mayoría de los contratos fiduciarios contemplan más de una obligación a desarrollar en cumplimiento del objeto previsto?".

Estima conveniente, además, se aclare a las entidades contratantes de servicios fiduciarios que esta clasificación obedece a la necesidad de efectuar los reportes contables a esta Superintendencia, puesto que el contrato fiduciario puede contener diversas actividades realizadas por la fiduciaria (inversión de recursos administración de pagos, etc.) que sirven en un momento dado para demostrar experiencia en la realización de la misma, todo ello con miras a participar en nuevos procesos de contratación.

Sobre el particular es preciso recordar que no corresponde a esta Entidad dirimir o resolver conflictos de carácter contractual o precontractual encaminados a establecer por ejemplo, la clasificación o la naturaleza de un contrato, o incluso entrar a interpretar sus estipulaciones o determinar su incumplimiento, en tanto tal atribución es de resorte del juez del contrato o del tribunal que las partes acuerden en materia de resolución de conflictos.

En este sentido, la clasificación y/o categorización que en materia de contratos fiduciarios ha establecido la Superintendencia Bancaria en sus diversos instructivos tiene el propósito fundamental de servir de parámetro orientador a las sociedades fiduciarias en la rendición de cuentas¹ de esta clase de negocios conforme a la finalidad allí pactada, así como también en constituir un método organizado de reporte contable de los estados financieros básicos de los negocios fiduciarios que administran, entre otros, para fines de supervisión y control que adelanta este Organismo², sin que necesariamente sean las únicas clasificaciones que deban realizarse para propósitos distintos, tal como los planteados en la situación descrita en su consulta.

De allí que para ilustrar claramente a los futuros contratantes de la gestión fiduciaria y, por ende, demostrar o acreditar la experiencia que en un momento dado se exija, no sólo deberá recurrirse a la clasificación anotada sino fundamentalmente a la descripción de las actividades o labores concretas previstas en el objeto³ del contrato fiduciario, así como a las efectivamente desarrolladas por la fiduciaria en cumplimiento del mismo.

Así mismo, deberá tenerse en cuenta cuál es la finalidad determinada por el constituyente del respectivo negocio fiduciario, por cuanto la misma en su carácter de principal orientará no sólo la gestión y deberes del fiduciario (ver artículos 1226, 1229 y 1234, numeral 1°, del Código de Comercio) sino que a ella quedarán afectos los bienes fideicomitidos y el patrimonio autónomo (ver artículos 1227 y 1233 ibídem) que surge con ocasión de la realización del contrato de fiducia mercantil. Por tanto, la finalidad establecida por el constituyente en los contratos fiduciarios servirá para determinar la gestión principal a la cual se obliga a cumplir el fiduciario.

En este sentido se pronunció esta Superintendencia en oficio No 2000041208-2 del 24 de octubre de 2000, dirigido a la sociedad que usted preside, al absolver una solicitud de reclasificación del negocio fiduciario denominado FOREC II como consecuencia de la celebración de un contrato adicional. En efecto, en dicha oportunidad se indicó:

"(...) de manera atenta le informo que en razón a que la finalidad principal del contrato fiduciario es la administración y pago de los recursos del FOREC, como se desprende de la redacción de su objeto, no es procedente la reclasificación solicitada debiendo el mismo mantener su codificación actual, esto es, fideicomiso de administración, sufijo administración y pagos" (se resalta).

Así las cosas, en materia de clasificación y denominación de los negocios fiduciarios habrá de estarse a lo pactado por las partes en el objeto del respectivo contrato, especialmente en cuanto a la finalidad contemplada en el mismo, así allí se incluyan otras labores o gestiones que se entiendan conexas o complementarias a la misma».

1 Al respecto puede observarse que la clasificación de los distintos negocios fiduciarios efectuada en los literales a), b), c), y d) del Subnumeral 2.9, Numeral 2, Capítulo Primero, Titulo Quinto de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996 cuyo texto puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co icono normatividad) se efectúa para ilustrar a las sociedades fiduciarias acerca de la forma cómo deben efectuar la rendición de cuentas teniendo en consideración la finalidad prevista para el mismo, vale decir, si el fideicomiso es de inversión, de garantía, de administración o de administración inmobiliaria de proyectos de construcción.

2 Conforme a lo previsto en el Capitulo VIII de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995, cuyo texto también puede consultarse en nuestra página Internet) para efectos de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2649 de 1993 las sociedades fiduciarias que administren negocios fiduciarios (encargos fiduciarios o contratos de fiducia mercantil) deben trasmitir trimestralmente a esta Superintendencia los estados financieros básicos de los mismos, vía módem, en tanto el monto total de sus activos, " (...) sea mayor o igual al 50% de activos de la sociedad fiduciaria o en todo caso cuando el monto total de activos del fideicomiso respectivo sea mayor o igual a quinientos millones de pesos ($500.000.000,00). Este último valor se debe ajustar por el índice de precios al consumidor (IPC), anualmente, a partir del 1° de enero de 1997".

3 Al respecto señala el artículo 1517 del Código Civil: "Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer. (...)"