Cooperativas

Concepto No. 2000086629-3. Diciembre 20 de 2000.

Síntesis: Vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Autorización previa por la Superintendencia Bancaria. Captación masiva y habitual. Tasas máximas de interés que pueden cobrar en sus operaciones.

[§ 038]

6. Existen algunas cooperativas que estén vigiladas paralela o exclusivamente por la Superintendencia Bancaria; de ser así, ¿qué tipo de actividad o servicio deben realizar para que estén sometidas a la vigilancia de ésta última?

9. ¿Dentro de los registros de dicha Superintendencia aparece como entidad bajo su vigilancia la Cooperativa (...). En caso negativo, qué entidad debe ejercer vigilancia sobre ella, en el evento de que captara y colocara masivamente recursos o dineros del público (ya sean asociados o terceros)?".

Sobre este particular, conviene recordar que el parágrafo 2º del artículo 17 del Decreto 1688 de 1997 determinó que la Superintendencia Bancaria asumiría la vigilancia y control de los entes cooperativos que adelantaran actividad financiera en forma especializada en un plazo máximo de un (1) año, contado a partir de la fecha de publicación del citado decreto.

A través del Decreto 619 de 1998 se dispuso que a más tardar el 27 de junio de 1998 este organismo asumiría el control y vigilancia de las cooperativas que adelantaran actividad financiera en forma especializada, y el 1º de enero de 1999 el de las cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito y cooperativas de ahorro y crédito que a junio 30 de 1998 reunieran las condiciones específicas allí previstas.

Mediante la expedición de la Ley 454 de 1998 el legislativo consagró el marco conceptual que regula la economía solidaria, dictó normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y emitió otras disposiciones. Las condiciones para el ejercicio de la actividad financiera se encuentran consagradas en los artículos 39 a 50 ibídem.

El artículo 40 de la ley en cita define a las cooperativas financieras como "organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria", otorga a estas cooperativas el carácter de "establecimientos de crédito" y señala adicionalmente que para desarrollar operaciones propias de las mismas "se requiere la autorización previa y expresa en tal sentido de la Superintendencia Bancaria", condicionada al cumplimiento anticipado de ciertos requisitos.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 454 claramente se restringe el desarrollo de la actividad financiera con terceros a las cooperativas multiactivas o integrales y de ahorro y crédito que bajo la nueva concepción son cerradas y sólo pueden captar recursos exclusivamente de sus asociados. De suerte que las entidades que actualmente se encuentran bajo el control de la Superintendencia Bancaria que no se conviertan o especialicen necesariamente deben liquidarse o transformarse.

A la fecha la única cooperativa financiera autorizada por esta Superintendencia es la (...) y, por lo tanto, ninguna otra entidad puede desarrollar las actividades que la ley reconoce a este tipo de establecimientos de crédito.

De otro lado, debe indicarse que verificados nuestros archivos se estableció que la por usted mencionada (...), no se encuentra bajo la vigilancia de esta Superintendencia, existiendo un registro a nombre de la entidad denominada (...).

3. ¿Existe alguna definición legal que establezca qué debe entenderse por captación y colocación masiva de recursos o dineros del público? (sea o no éste asociado).

7. ¿A qué tipo de sanciones administrativas y penales se enfrentan las cooperativas o sus representantes legales que sin estar autorizados legalmente para captar y colocar recursos o dinero del público, ya sea de asociados o de terceros, realicen tales prácticas?

8. ¿Existe alguna forma expedita que permita a cualquier usuario de tales cooperativas inferir que éstas se encuentran autorizadas para captar y colocar recursos o dineros del público, sean o no asociados? (v.gr. una resolución del DANSOCIAL o del extinto DANCOOP o de la Supersolidaria o de la Superbancaria).

12. En Colombia, ¿puede libremente cualquier persona natural o jurídica realizar labores de captación y colocación de recursos? En caso negativo, ¿a qué tipo de sanciones administrativas y penales se expone quien las realiza en tales condiciones y qué entidad estatal es la encargada de imponer las respectivas sanciones?".

Al respecto, cabe señalar que de conformidad con lo previsto por el artículo 40 de la Ley 454 de 1998, para adelantar las operaciones propias de las cooperativas financieras se requiere la autorización previa y expresa en tal sentido de esta Superintendencia, que la impartirá únicamente previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Demostrar experiencia no menor de tres (3) años en el ejercicio de la actividad financiera con asociados como cooperativa de ahorro y crédito o multiactiva o integral con sección de ahorro y crédito, en una forma ajustada a las disposiciones legales y estatutarias.

b) Acreditar y mantener un monto mínimo de aportes sociales pagados equivalente a una suma no inferior a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000), valor que se ajustará anual y acumulativamente a partir de 1999 mediante la aplicación de la variación del IPC total ponderado, que calcula el DANE.

La Superintendencia Bancaria se cerciorará, por cualesquiera investigaciones que estime pertinentes, de la solvencia patrimonial de la entidad, de su idoneidad y de la de sus administradores. Adicionalmente, podrá establecer planes de ajuste para la conversión en cooperativas financieras de las cooperativas que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley se encuentren sometidas a su vigilancia.

Por otro aspecto, es del caso precisar que las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público, según preceptos constitucionales, son de interés público y sólo pueden ser realizadas previa autorización del Estado. De tal forma, le compete a la Superintendencia Bancaria como organismo técnico de carácter administrativo evitar que personas no autorizadas conforme a la ley ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas y supervisar de manera integral las operaciones de las instituciones sometidas a su control con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulan, asegurando la confianza pública en el sistema financiero.

Bajo este contexto, la intermediación financiera es una actividad propia de las entidades vigiladas por este organismo y se entiende como la captación profesional de recursos del público mediante la realización de operaciones pasivas o de recepción de fondos con el fin de colocarlos, también en forma masiva, a través de la ejecución de operaciones activas o de otorgamiento de créditos, gestión que por su naturaleza requiere previa autorización administrativa.

Ahora, para que una conducta se traduzca en captación masiva y habitual de dineros del público deben presentarse los supuestos de hecho señalados en el artículo 1º del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988, a saber:

"Para los efectos del Decreto 2920 de 1982, se entiende que una persona natural o jurídica capta dineros del público en forma masiva y habitual en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando su pasivo para con el público esté compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraidas directamente o a través de interpuesta persona.

Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraidas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido y contra reembolso de un precio.

Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta".

Como requisito para la adecuación del comportamiento al evento descrito es necesario que en cualquiera de los casos señalados concurra una de las siguientes condiciones, según el parágrafo 1º de la misma norma:

"a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50 % del patrimonio líquido de aquella persona, o

b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.

Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o asociados que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de dicho capital.

Tampoco se computarán las operaciones realizadas con las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del Decreto 2920 de 1982".

Cabe agregar que de conformidad con lo previsto en el numeral 3º. del artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero "Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años".

Lo anterior sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares que esta Superintendencia está facultada para imponer a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización, en los términos del artículo 108 de la misma reglamentación, norma del siguiente tenor:

"1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización:

a) La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($1.000.000) cada una,

b) La disolución de la persona jurídica, y

c) La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras.

Parágrafo 1º La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para informar al público.

Parágrafo 2º La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de las actividades exclusivos de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta".

De esa forma y teniendo claro que la actividad de captación de fondos del público en forma masiva y habitual se erige, además de contravención administrativa, en conducta delictiva, no resulta viable su realización por parte de personas distintas a las debidamente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, o por la Ley 454 de 1998 para ejercer la actividad financiera.

5. Dada la filosofía que inspira su creación y servicio, cuando celebran contratos de mutuo con sus asociados o con terceros ¿deben prestar a éstos teniendo como parámetros las tasas máximas señaladas por dicha Superintendencia para los créditos ordinarios de libre asignación?. En caso negativo, ¿qué topes legales deben tener en cuenta para dicha labor?".

Para hacer mayor claridad sobre estos aspectos es conveniente anotar, por una parte, que la Superintendencia de la Economía Solidaria instruyó a las entidades sobre las cuales ejerce supervisión en relación con las tasas máximas de interés que las mismas pueden cobrar a través de la Circular Externa No. 0007 del 6 de junio del 2000 (...).

En cuanto tiene que ver con las entidades sometidas al control y vigilancia de este organismo, entre ellas las cooperativas financieras, me permito manifestarle que de conformidad con lo señalado en la Circular Externa 051 del año en curso, expedida por esta Superintendencia con el fin de efectuar algunas precisiones en torno al concepto que sobre el tema de los intereses rindió el Consejo de Estado el día 5 de julio de 2000, Magistrado Ponente Dr. César Hoyos Salazar, Radicación 1.276:

"3. Las tasas máximas del interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, únicamente puede señalarlas la Junta Directiva del Banco de la República, por ser una función exclusiva y permanente que le está asignada por el literal e) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, en el texto que quedó vigente después de la declaratoria de inexequibilidad parcial contenida en la Sentencia C208 del 1º de marzo del 2000, proferida por la Corte Constitucional.

4. En tanto la autoridad monetaria no señale tales tasas máximas remuneratorias, las mismas responderán a los requerimientos del mercado, teniendo en cuenta en todo caso que, como precisó el Consejo de Estado, "no se pueden cobrar o recibir intereses que excedan la tasa constitutiva del delito de usura".

5. Las modificaciones que presenten las tasas de interés durante la vida de préstamos pactados con instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria deben traducirse en la correspondiente reducción de los montos convenidos al tiempo de la celebración de los contratos, cuando quiera que al momento de la causación de los réditos aquellos sobrepasen los limites establecidos en normas que, dado su carácter de disposiciones de orden público, priman sobre cualquier acuerdo de voluntades. En este sentido destacó el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo que no puede predicarse la existencia de derechos adquiridos en relación con intereses pactados en contratos de mutuo que contravengan tales preceptos.

8. Dentro de las funciones ordinarias de vigilancia que corresponden a la Superintendencia Bancaria no se encuentra la de ordenar la reducción de la prestación debida cuando las tasas de interés cobradas por una institución financiera sobrepasen los límites legales, como sí la de velar porque se haga efectiva la entrega de las sumas que la entidad acreedora esté obligada a devolver por mandato judicial".

(...)

No obstante, cabe recordar que a más de los efectos penales que pudieran derivarse de cobrar intereses en exceso de los límites máximos permitidos y sin perjuicio de las sanciones de carácter administrativo en que pueda quedar incursa una institución vigilada derivadas del desconocimiento de instrucciones en esta materia, el acreedor quedará expuesto a la aplicación de las consecuencias legales previstas en el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, así como en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990, esto es, a perder todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual, para lo cual es necesario que el afectado interponga la correspondiente acción ante la justicia ordinaria».