Cooperativas

Concepto No. 2001019230-1. Mayo 7 de 2001.

Síntesis: Aportes sociales. Cupos individuales de crédito. Derecho de petición.

[§ 036] «(…) consulta en torno a la viabilidad de considerar los aportes en entidades cooperativas como garantía para operaciones crediticias. Al efecto, los interrogantes formulados se responderán en el orden propuesto a saber:

1.- "Hablando de aportes sociales en entidad (sic) cooperativas de segundo grado, quisiera conocer si dichos aportes pueden ser tenidos en cuenta como garantías para el otorgamiento de créditos en un 100%".

En primer lugar es preciso recordar que en tratándose de la celebración de operaciones crediticias por parte de los establecimientos de crédito¹ ellas deben sujetarse a las disposiciones especiales en materia de límites individuales de endeudamiento contenidas en el Decreto 2360 de 1993 (y demás preceptos que lo han modificado y complementado), regulación cuya finalidad se encamina a evitar que las citadas instituciones incurran en una excesiva exposición individual en la realización de tales operaciones.

Es por ello que conforme a la citada normatívidad se establecieron cupos individuales de endeudamiento en función de la idoneidad, cobertura y suficiencia de las garantías², señalándose sobre el particular en el artículo 2° del citado Decreto, subrogado por el artículo 1° del Decreto 2653 de 1993, lo siguiente:

"Art. 2°.- Cuantía máxima del cupo individual. Ningún establecimiento de crédito podrá realizar con persona alguna, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que, conjunta o separadamente, superen el diez por ciento (10%) de su patrimonio técnico, si la única garantía de la operación es el patrimonio del deudor.

Sin embargo podrán efectuarse con una misma persona, directa o indirectamente, operaciones activas de crédito que conjunta o separadamente no excedan del veinticinco por ciento (25%) del patrimonio técnico, siempre y cuando las operaciones respectivas cuenten con garantías o seguridades admisibles suficientes para amparar el riesgo que exceda del cinco por ciento (5%) de dicho patrimonio, de acuerdo con la evaluación específica que realice previamente la institución" (se subraya).

Se observa entonces que para ampliar la cuantía individual del cupo de crédito (del 10% al 25% del patrimonio técnico de la entidad otorgante del crédito) dicha posibilidad dependerá fundamentalmente de la existencia de garantías o seguridades admisibles suficientes para amparar el riesgo crediticio de acuerdo con la evaluación específica que realice previamente la institución.

Así las cosas, para ser considerada admisible una garantía debe cumplir especialmente con las condiciones indicadas por el artículo 3° del Decreto 2360 de 1993, a saber:

"Art. 3°.- Garantías admisibles. Para los propósitos del artículo anterior, se considerarán garantías o seguridades admisibles para garantizar obligaciones que en conjunto excedan del diez por ciento (10%) del patrimonio técnico aquellas garantías o seguridades que cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la garantía o seguridad constituida tenga un valor, establecido con base en criterios técnicos y objetivo, que sea suficiente para cubrir el monto de la obligación, y

b) Que la garantía o seguridad ofrezca un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la obligación garantizada al otorgar al acreedor una preferencia o mejor derecho para obtener el pago de la obligación" (se resalta).

Así mismo, el artículo 4° del mismo ordenamiento al enumerar las clases de garantías o seguridades que se tendrán por admisibles considera entre ellas, según el literal f), a los "aportes a cooperativas en los términos del artículo 49 de la Ley 79 de 1988 (...)".

A su turno el artículo 49 de la Ley 79 de 1988 señala:

"Los aportes sociales de los asociados quedarán directamente afectados desde su origen en favor de la Cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella.

Tales aportes no podrán ser gravados por sus titulares a favor de terceros, serán inembargables y solo podrán cederse a otros asociados en los casos y en la forma que prevean los estatutos y reglamentos" (subrayamos).

De la interpretación integral y lógica de las anteriores disposiciones se concluye que los aportes sociales sólo podrán tenerse como garantía admisible frente a operaciones crediticias otorgadas por la entidad cooperativa receptora de tales aportes³, siempre que cumplan con las condiciones anotadas, vale decir, que éstos tengan un valor suficiente para cubrir el monto de la obligación garantizada y ofrezcan un respaldo jurídicamente eficaz al pago de la misma, tal como lo preceptúa el artículo 3° del Decreto 2360 de 1993, anteriormente transcrito.

En otras palabras, no será factible considerar como garantía admisible en una operación activa de crédito otorgada por un establecimiento de crédito aquel aporte efectuado en una entidad cooperativa en tanto esta última no ostente, simultáneamente, el carácter de acreedor de la citada obligación garantizada, por cuanto según lo señala perentoriamente el segundo inciso del citado artículo 49 tales aportes no podrán ser gravados por su titular a favor de terceros (ej. un banco).

Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, corresponderá al establecimiento crediticio determinar en cada caso si esta clase de garantía puede considerarse como admisible (conforme con el monto de la obligación, su patrimonio técnico, los estudios jurídicos y financieros que adelante), evento en el cual deberá evaluar también si la misma cumple los requisitos de idoneidad y suficiencia frente a la obligación garantizada.

Es así como esta Entidad, en el Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera (Circular Externa 100 de 1995)⁴ ha señalado como uno de los criterios que deben considerar las instituciones vigiladas para el otorgamiento de crédito el de la liquidez, cobertura e idoneidad de las garantías "(...) teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la celeridad con que puedan hacerse efectivas, su valor de mercado técnicamente establecido, los costos razonablemente estimados de su realización y el cumplimiento de los requisitos de orden jurídico para hacerlas exigibles".

2.- En cuanto a los interrogantes 2° y 3° de la consulta observamos que están referidos a establecer cuál es la responsabilidad tanto de la institución crediticia como del cliente (el deudor) en el evento en que los aportes que sirven de garantía se afecten (su valor disminuya) como consecuencia de haberse destinado el patrimonio de la cooperativa a enjugar pérdidas⁵, por lo cual se procederá a absolverlos en una sola respuesta.

Al respecto, debe indicarse que en la hipótesis planteada la institución cooperativa en su doble condición de otorgante del crédito y receptora de los aportes, al tener información de primera mano, podrá estimar con mayor exactitud si tales aportes (debido a su menor valor ocasionado por las pérdidas acaecidas) ya no ofrecen la misma cobertura para amparar la obligación garantizada, caso en el cual podrá considerar necesario solicitar al deudor nuevas garantías destinadas a conservar una seguridad idónea y adecuada o proceder a hacer exigible la obligación garantizada, si ello se ha pactado así en el correspondiente contrato crediticio.

En este sentido corresponderá a los administradores de la institución acreedora efectuar todas aquellas diligencias tendientes a la recuperación de la obligación garantizada o para mejorar sus garantías, so pena de quedar incursos en las correspondientes responsabilidades de índole civil derivadas de eventuales perjuicios a la entidad o a sus asociados originados en una deficiente gestión del cobro de su cartera, que pueda traducirse en pérdidas económicas para la misma y, por ende, en la reducción de los aportes de los asociados; responsabilidad que deberá discutirse y demostrarse ante las autoridades judiciales competentes por los medios legales previstos para el efecto.

Cabe recordar también que los aportes sociales constituyen capital de riesgo en una cooperativa, por lo cual los asociados estarán expuestos en la determinación de su valor a las contingencias de pérdidas o de ganancias que puedan afectarlos después de conocer los resultados económicos de la misma del correspondiente ejercicio⁶, resultados que dependerán en gran medida de la calidad y eficiencia de la gestión empleada por sus administradores en el desarrollo del objeto social y de la idoneidad y profesionalidad de éstos en el cumplimiento de su labor, por lo cual, en cada caso, los asociados podrán examinar ante las instancias correspondientes (asamblea general de asociados o ante las autoridades judiciales competentes) la responsabilidad y diligencia de su actuación, y si es del caso, a exigir las compensaciones económicas que tal proceder haya ocasionado (Por ejemplo, la gestión negligente del administrador que ocasione un deterioro económico de tal magnitud que se refleje en pérdidas patrimoniales, y ello conlleve a la disminución de los aportes de los asociados).

De otra parte, desde el ámbito de las normas que deben observar las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, la entidad cooperativa⁷ se encuentra en la obligación de evaluar y calificar la cartera de créditos, sea que se trate de cartera comercial, de consumo o hipotecaria, durante los períodos y en los términos señalados en el Capítulo II de la Circular 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera, modificada por la Circular Externa 070 de 2000 proferida por esta Entidad).

En tal sentido, dependiendo del servicio oportuno de la deuda y, en consecuencia, de la calificación de la misma que se efectúe de conformidad con los términos reseñados por el instructivo antes mencionado, podrá ser factible que en aras de su debida protección la institución vigilada constituya las provisiones individuales correspondientes (ej, si la obligación entra en mora para el pago) con cargo al estado de pérdidas y ganancias (provisiones que dependerán de la clase de cartera -comercial, consumo o hipotecaria- y de la categoría de riesgo resultado de la evaluación -A, B, C, D o E-), en los porcentajes allí requeridos, provisiones que podrán reducirse en la medida que la seguridad que respalda la obligación amparada tenga el carácter de admisible según lo preceptuado por el Decreto 2360 de 1993; reducción de la provisión que sólo podrá efectuarse durante los períodos y en los porcentajes señalados en el numeral 11 del instructivo ya señalado, dependiendo si ella se trata o no de una garantía hipotecaria.

En consecuencia, si eventualmente la disminución del valor de tales aportes hace que los mismos no ofrezcan la cobertura necesaria para seguir siendo calificados como admisibles, no podrán ser tenidos en cuenta por la institución vigilada (hoy, cooperativa financiera) como factor para reducir una potencial provisión que ella deba constituir respecto del crédito amparado, so pena de quedar incursa la entidad o sus administradores en la aplicación de las correspondientes medidas administrativas derivadas del desconocimiento de instructivos de perentoria observancia.

3.- "¿Los derechos de petición desatendidos por parte de una entidad vigilada por esta Superintendencia cómo pueden hacerse cumplir?"

Al respecto, es del caso precisar que el numeral 4° del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala la obligación por parte de las entidades financieras de brindar una debida prestación del servicio, dado su carácter de servicio público, en los siguientes términos:

"Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones" (se resalta).

Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia No. T-1675 del 5 de diciembre del 2000 (M.P. Dr. Fabio Morón Díaz), se pronunció sobre un tema similar, así:

"Es, pues, del caso reiterar la jurisprudencia constitucional en relación con el tema objeto de estudio, para lo cual resulta pertinente prohijar las consideraciones que, sobre esta temática, se consignaron en Sentencia T-693/2000 (M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis), que la analizó de manera exhaustiva:

Ciertamente, en la ocasión en cita, se dijo:

4.1 Autonomía de la voluntad privada en el sector bancario.

Al respecto, ha de manifestarse que la Corte Constitucional ha dejado en claro que si un particular asume la prestación de la actividad bancaria adquiere una posición de supremacía material -con relevancia jurídica- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial ⁸, independientemente de su naturaleza pública, privada o mixta, ya que actúan en ejercicio de una autorización del Estado para cumplir unos fines de interés público, por lo cual gozan de algunas prerrogativas propias de la actividad, pero también resultan obligatorias para cumplir condiciones mínimas en garantía de los derechos de los usuarios.

4.2 Servicio público de la actividad bancaria

Es de señalarse que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el carácter de servicio público de la actividad bancaria, es así como en sentencia C-122 de 1999. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, se dijo: La actividad bancaria, dada su caracterización y trascendencia dentro del marco de organización jurídico-política propia del Estado Social de Derecho, es un servicio público.

Así mismo en sentencia SU-157 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero expresó:

Pese a que no existe norma que de manera expresa así lo determine⁹, en el derecho Colombiano es claro que la actividad bancaria es un servicio público, pues sus nítidas características así lo determinan. En efecto, la importancia de la labor que desempeñan para una comunidad económicamente organizada en el sistema de mercado el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad, y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público.

(…)

Así entonces, las organizaciones privadas que se encuentran incursas en las hipótesis descritas, esto es que prestan un servicio público o desarrollan una actividad similar, están obligadas a dar respuesta oportuna a las peticiones que les sean planteadas. Respuestas que, además, tienen que ser sustanciales en cuanto que deben resolver o aclarar la inquietud formulada.

En este orden de ideas, de conformidad con los planteamientos anteriormente esbozados y tomando en consideración que en las presentes diligencias no aparece demostrado que (…) hubiese dado respuesta a los interrogantes planteados por el tutelante (...) y que aunque se trata de un particular, éste presta un servicio de interés público frente al cual el actor se halla en estado de indefensión (numeral 4°. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991) por lo que el asunto sub-examine, por lo demás, encaja en este aspecto dentro de lo establecido en el artículo 15 de la Carta, esta Sala de Revisión reiterando jurisprudencia, (...) tutelará el derecho de petición, para lo cual ordenará a la entidad accionada dar respuesta a las referidas peticiones, (...)".

En consecuencia, las entidades financieras están obligadas a responder las peticiones de sus clientes por cuanto brindan la prestación de un servicio de carácter público, según los términos señalados anteriormente.

Adicionalmente, desde el ámbito de las normas de obligatoria observancia toda institución vigilada en la medida que no emplee la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes en los términos ya indicados por el numeral 4° del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero antes citado, podrá quedar sujeta a las consecuencias de orden administrativo que pueda imponerle este Organismo, e incluso también a sus administradores.

(…)».

1 Conforme a lo normado por el numeral 1º del artículo 2 del EOSF, modificado por el artículo 54 de la Ley 454 de 1998, los establecimientos de crédito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras. También cabe señalar que a los organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero existentes se les aplica las normas correspondientes a las cooperativas financieras previstas en dicha ley, en tanto acrediten los aportes sociales mínimos exigidos para estas últimas entidades (artículo 52 de la Ley 454 de 1998).

2 Debe recordarse que en los términos del artículo 1499 del Código Civil la garantía constituye uno de aquellos contratos accesorios "(…) que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella".

3 En el caso de instituciones vigiladas por esta Superintendencia los aportes deberán provenir de una cooperativa financiera o de alguna otra clase de establecimiento crediticio en tanto éste se haya constituido bajo la naturaleza cooperativa (ej, el caso de los antiguos bancos cooperativos, hoy en proceso de liquidación).

4 Este instructivo puede consultarse en nuestra página web www.superbancaria.gov.co ícono normatividad.

5 En efecto, tales inquietudes se formularon en los siguientes términos: "si así fuere cuál es la responsabilidad de la institución y del cliente frente a una afectación de aportes para conjugar pérdidas". "Si no fuere así cual es la responsabilidad de la institución y del cliente frente a una afectación de aportes para conjugar pérdidas".

6 Debe señalarse que conforme con el artículo 53 de la Ley 79 de 1988 las cooperativas tendrán ejercicios anuales, al término del cual "(…) se cortarán las cuentas y se elaborará el balance, el inventario y el estado de resultados". Así mismo, según el artículo 120 ibídem en la liquidación de una cooperativa se pagará de último, después de pagar el pasivo externo y obligaciones fiscales, los aportes de los asociados, lo que confirma su característica de ser capital de riesgo.

7 Tal como se precisó en el numeral 1º de este escrito, la entidad cooperativa debe sujetarse a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria sea por que se trate de una cooperativa financiera o de algún otro establecimiento de crédito constituido bajo la naturaleza cooperativa.

8 Sentencia C-134 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

9 El Decreto 1593 de 1959, que se expidió con fundamento en el inciso i) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, fue derogado por el 3º de la Ley 48 de 1968, razón por la cual no está vigente.