Contrato de Fiducia Mercantil

Concepto No. 2001008129-1. Marzo 5 de 2001.

Síntesis: Beneficiarios del fideicomiso. Limitación al término máximo legal; interpretación restrictiva.

[§ 028] «"¿Puede entenderse que un fideicomiso que se celebra para la administración, recaudo de peajes, contribuciones y financiación de obras públicas de infraestructura, a partir de los derechos sobre una concesión pública, puede entenderse celebrado a favor de una entidad de utilidad común y por tanto celebrarse con un plazo superior a 20 años?

¿El pacto en que las partes de un contrato de fíducia se obligan a prorrogar dicho contrato al término de 20 años, es jurídicamente eficaz, para lograr que el mecanismo fiduciario sea vehículo de financiación de obras públicas?".

Sobre el particular, proceden las siguientes consideraciones mediante las cuales se absolverán los interrogantes planteados:

1. En primer lugar, resulta necesario transcribir la prohibición aplicable a la celebración de contratos de fíducia mercantil prevista en el numeral 3° del artículo 1230 del Código de Comercio, la cual señala:

"Quedan prohibidos:

1°) Los negocios fiduciarios secretos;

(...)

3°) Aquellos cuya duración sea mayor de veinte años. En caso de que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho límite. Se exceptúan los fideicomisos constituidos en favor de incapaces y entidades de beneficencia pública o utilidad común" (se resalta).

De la interpretación textual y lógica de esta norma de carácter imperativo se observa que ella consagra una expresa prohibición de celebrar contratos de fíducia mercantil por más de 20 años enfatizando su invalidez en caso de que el negocio fiduciario exceda tal término. Así mismo consagra como sus dos únicas excepciones para celebrar fideicomisos en exceso al término señalado, e incluso en forma perpetua, los celebrados a favor de dos clases de beneficiarios especialmente cualificados: los incapaces y las entidades de beneficencia pública o utilidad común, sin que sea dable extenderla a favor de personas diferentes.

Se tiene entonces que tales supuestos exceptivos, dirigidos a la no aplicabilidad de una prohibición de índole imperativa establecida por el legislador por razones de orden público, no puede interpretarse con la finalidad de otorgar un alcance amplio a su contenido para sostener o fundamentar la posibilidad de extenderlas respecto de sujetos beneficiarios diferentes, así las actividades para cuya finalidad se constituya el fideicomiso sean de significativa importancia o conlleven sendas características de beneficio asimilables al interés colectivo o incluso pueda de ellas derivarse una utilidad común, tal como se expresa en la consulta.

Al respecto debe recordarse que las normas de carácter exceptivo deben interpretarse de manera restrictiva tal como lo han expresado nuestras Altas Cortes en los siguientes términos:

"(...) las excepciones son de carácter restrictivo, por lo cual no es posible formularlas en términos generales o vagos, sino que es aconsejable que se establezcan en forma clara y precisa de forma tal que no haya necesidad de hacer interpretaciones, sino que del texto legal emanen las consecuencias jurídicas en forma sencilla (...)". (Corte Constitucional. Sentencia C-158 de 1997).

A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que:

"El principio de hermenéutica jurídica que estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud, lo mismo se impone para el efecto de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella, que para el efecto de no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que en ella deben quedar naturalmente comprendidos. Si la excepción hubiera de extenderse, bastardearía de su naturaleza para convertirse en regla, y si hubiera de reducirse, el dominio sustraído de ella quedaría en condición de excepción. En ambos extremos se incurre en error manifiesto" (Sentencia, 29 septiembre de 1917, XXVI, 154). (se resalta).

Como se observa, entonces, la excepción descrita está edificada en torno al carácter de los sujetos beneficiarios del fideicomiso y no a la finalidad de la actividad que, por muy loable o importante que sea no puede ser incluida en el supuesto exceptivo mencionado mediante interpretaciones finalísticas o teleológicas dirigidas a ampliar su contenido. En este sentido, la recta interpretación del término "entidades² de beneficencia pública o utilidad común" debe sólo referirse a aquellos beneficiarios de fideicomisos que en su condición de personas jurídicas creadas por la iniciativa particular o con la asociación de entidades estatales³ tengan por finalidad atender, sin ánimo de lucro, servicios de interés social conforme a la voluntad de sus fundadores, instituciones que están sujetas a la inspección y vigilancia estatal en los términos del numeral 26 del artículo 189 de la Constitución Política.

2. Respecto del origen de este tipo de prohibiciones presentes también en otros países de América Latina señala el tratadista Sergio Rodríguez Azuero, en su obra Contratos Bancarios (Cuarta Edición, 1997, Biblioteca FELABAN, pág 641), lo siguiente:

"La razón de ser de este tipo de restricciones radica en la voluntad del legislador de no permitir una indefinida congelación de la riqueza o estimar que dentro de los términos señalados pueden cumplirse de ordinario y en forma satisfactoria, las finalidades para las cuales pueden constituirse los fideicomisos".

En este sentido, corresponderá únicamente al legislador levantar tal restricción en consideración a las nuevas realidades económicas que permiten en la actualidad celebrar contratos de tracto sucesivo por términos mayores a 20 años o incluso sin limitación legal alguna en su plazo, tal como acaece, por ejemplo, con la situación relatada en la consulta respecto de los contratos de concesión destinados a la realización de obras públicas y la administración de sus recaudos, por lo cual hasta tanto dicha prohibición no sea abolida será de obligatoria observancia en la celebración y ejecución del negocio fiduciario.

3. De otra parte, conviene recordar que conforme con lo señalado en el numeral 3° del artículo 1240 ibidem⁴, el contrato de fíducia mercantil se extingue, entre otras causas "Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley", plazo este último que es el indicado en la norma citada en precedencia, esto es, el de 20 años.

Resulta claro, entonces, que por disposición del legislador el contrato de fíducia mercantil tiene una duración máxima de 20 años sin que resulte viable a las partes, por medio de estipulaciones contractuales, prorrogar o extender tal término en contravención al máximo legal permitido, como quiera que tal convención al incurrir en una prohibición legal contenida en una norma imperativa no es válida (tal como lo indica textualmente la disposición objeto de consulta) lo que conllevará su nulidad absoluta en los términos señalados por el numeral 1° del artículo 899 del Código de Comercio, a cuyo tenor se expresa:

"Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

1°) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa".

4. Así las cosas, extinguido el negocio fiduciario se genera inexorablemente⁵ para las partes la realización de las actuaciones pactadas que conlleven a la materialización de dicha extinción, vale decir, a lo que normalmente se denomina como el período de liquidación del contrato fiduciario, etapa en la cual, por lo general, se procede por parte del gestor fiduciario a efectuar una rendición final de cuentas⁶ y a los fídeicomitentes a pronunciarse sobre ella. Así mismo, de conformidad con lo normado por el artículo 1242 del mismo ordenamiento, a la terminación del negocio fiduciario por cualquier causa, salvo disposición en contrario prevista en el acto constitutivo, "(...) los bienes fideicomitidos pasarán al dominio del fideicomitente o sus herederos", constituyendo ello uno de los deberes indelegables del fiduciario (Art. 1234, num. 7°) y concomitantemente uno de los derechos del fiduciante (Art. 1236, num. 3°).

5. De otra parte nada impide, por no existir norma imperativa que así lo disponga, que una vez se efectúen las gestiones inherentes a la liquidación y finiquito del negocio fiduciario las mismas partes posteriormente convengan en la realización de uno nuevo, así el mismo guarde similitud con la finalidad del anterior y los contratantes sean los mismos que intervinieron en el negocio primigenio, contrato posterior que generará nuevas obligaciones y derechos para lo cual deberán observarse en su celebración los requisitos de ley necesarios para su existencia y validez.

6. En síntesis, al amparo de los criterios expuestos no puede válidamente extraerse de una norma de carácter exceptivo hipótesis no contempladas en la misma para amplificar o incluir en ella a aquellos fideicomisos constituidos a favor de personas que, en su condición de beneficiarios, no ostenten ninguna de las características aludidas, es decir, no sean incapaces ni tampoco se trate de entidades de beneficencia pública o de utilidad común, por lo cual no resulta legalmente válido extender el término máximo legal previsto para la duración de los negocios fiduciarios. De allí que, una vez transcurra el término máximo previsto por la ley para la duración del contrato de fíducia mercantil inicial, indefectiblemente éste deberá considerarse extinguido por disposición legal imperativa, conllevando ello a la realización de los actos necesarios que materialicen la terminación del negocio fiduciario, esto es, procediendo a su liquidación en los términos contractualmente previstos».

2 El término "Entidad" tiene, según el diccionario de la Lengua Española (Tomo I, Vigésima Primera Edición, 1992, Pág. 849) las siguientes acepciones: "lo que constituye la esencia o la forma de una cosa. 2 ente o ser. 3 Valor o importancia de una cosa. 4 Colectividad considerada como unidad". Al respecto, conforme a la interpretación que debe dársele al término señalado dentro del contexto de la frase que consagra la situación exceptiva se considera que el mismo se refiere a las acepciones 2 y 4, es decir, considerándolo asimilable al sujeto y no a la actividad.

3 Conforme lo señala el inciso 3º del artículo 103 de la Constitución Política el Estado, como uno de los mecanismos de participación democrática, contribuirá a la organización, promoción y capacitación de las asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de actividades propias de las entidades públicas con participación de los particulares, organismos que se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para asociaciones civiles de utilidad común (Arts. 633 y s.s.).

4 "son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes:

(...)

3. Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; (...)".

5 Ello por cuanto el patrimonio autónomo afecto a la finalidad establecida en el acto constitutivo, al cual se refiere el artículo 1233 del Código de Comercio, también se extingue siendo necesario por parte del fiduciario realizar los actos necesarios que finiquiten su gestión.

6 En este sentido es preciso recordar que el fiduciario en cumplimiento de su deber de diligencia (arts. 1234, num. 1º y 8º, y 1243 del C. de Co.) está obligado a agotar todos los medios para cumplir con su gestión, entre ellos el de informar debidamente a los fideicomitentes de la rendición final de cuentas enviándolas al domicilio contractual y, si ello no resulta posible, a cualquiera otra que conozca (por ej., acudiendo a remitirla por correo certificado o por cualquier otro medio que le permita razonablemente cumplir con este especial deber) o incluso a rendirlas ante apoderado debidamente constituido, labores respecto de las cuales deberá dejarse la respectiva evidencia que demuestre su actuar prudente y diligente.