Contrato de Seguro

Concepto No. 2001081484-2. Diciembre 12 de 2001.

Síntesis: Garantía única de cumplimiento en contratos estatales. Garantía de seriedad de la oferta. Exigencia de demostración del pago de la prima.

[§ 033] «(…) consulta si las entidades estatales pueden "(...) prescindir de exigir en sus pliegos de condiciones y términos de referencia el recibo o constancia de pago de la prima de la garantía de seriedad de la propuesta, así como en la etapa de legalización de los contratos estatales (...)" respecto de la garantía única de cumplimiento. Sobre el particular resulta procedente formular las siguientes consideraciones:

1. En primera instancia se debe precisar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenido en la Ley 80 de 1993 establece, en el numeral 5 de su artículo 24, en desarrollo del principio de transparencia, los parámetros a los cuales se deben sujetar los pliegos de condiciones o términos de referencia.

Se trata de postulados generales que deben observar las entidades estatales al momento de fijar los requisitos mínimos de las propuestas de los oferentes. En este orden, cada entidad goza de autonomía para señalar los requisitos específicos de los pliegos de condiciones o términos de referencia dependiendo de sus necesidades y el tipo de contratos a celebrar.

Así las cosas, considerando además que no existe disposición legal que lo prohiba, la entidad estatal se encuentra en libertad de exigir a los proponentes constancia sobre pago de la prima de la póliza de garantía de seriedad de la oferta. En el mismo sentido no existe impedimento legal para que la mencionada exigencia se pueda considerar para efecto de la aprobación de la garantía única a que alude el artículo 18 del Decreto 679 de 1994.

2. Ahora bien, en relación con la inquietud relativa al efecto de exigir la demostración del pago de la prima en la garantía única, resulta necesario precisar que la Ley 80 de 1993 consagra en su artículo 25 un régimen especial de garantías de los contratos estatales, reglamentado en los artículos 16 al 19 del Decreto 679 de 1994.

En desarrollo del principio de economía el numeral 19 del citado artículo 25 establece:

"El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos".

En el mismo sentido, en relación con la vigencia de la garantía, en el inciso tercero del mismo numeral se prescribe:

"La garantía se entenderá vigente hasta la líquidacíón del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoría unitaleral".

Del contexto de la norma transcrita se infiere que el legislador instituyó el principio de permanencia de la garantía única, de tal suerte que mientras exista el contrato estatal se debe mantener hasta su liquidación y la prolongación de sus efectos. Así las cosas, se concluye que en el Estatuto de Contratación Administrativa se consagró un régimen de excepción a las reglas contenidas en los artículos 1068¹ y 1071² del Código de Comercio sobre situaciones que afectan la vigencia del seguro, el cual resulta aplicable respecto de cada uno de los riesgos que se deben amparar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 del precitado decreto 679.

En tal virtud, y teniendo como referencia las consideraciones señaladas en el numeral 1 del presente oficio, le corresponderá a la entidad contratante evaluar la pertinencia de exigir un requisito que no tendría mayor relevancia en consideración al régimen especial que regula esta garantía.

3. No obstante, es preciso examinar si las conclusiones expuestas se podrían predicar respecto de la garantía de seriedad de la oferta.

Analizado en su contexto el precepto contenido en el inciso tercero antes transcrito, en los términos previstos en el artículo 27 del Código Civil, resulta claro que la descripción consignada en la mencionada disposición se refiere exclusivamente a la garantía única y es respecto de ésta que la norma predica el régimen de excepción analizado en precedencia.

Ahora bien, para efectos de establecer si el mencionado régimen resulta aplicable a la garantía de seriedad de la oferta, se debe acudir a las reglas de hermenéutica jurídica, según las cuales las normas de carácter exceptivo no pueden interpretarse en forma extensiva³, tal como lo ha expresado la jurisprudencia nacional en los siguientes términos:

"(...) las excepciones son de carácter restrictivo, por lo cual no es posible formularlas en términos generales o vagos, sino que es aconsejable que se establezcan en forma clara y precisa de forma tal que no haya necesidad de hacer interpretaciones, sino que del texto legal emanen las consecuencias jurídicas en forma sencilla (...)" (Corte Constitucional, Sentencia C-158 de 1997; Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, Exp. 0-1439).

"El principio de hermenéutica jurídica que estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud, lo mismo se impone para el efecto de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella, que para el efecto de no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que en ella deben quedar naturalmente comprendidos. Si la excepción hubiera de extenderse, bastardearía de su naturaleza para convertirse en regla, y si hubiera de reducirse, el dominio sustraído de ella quedaría en condición de excepción. En ambos extremos se incurre en error manifiesto" (Acuerdo, 29 septiembre de 1917, XXVI, 154, citado por José Ortega Torres, Código Civil, undécima edición, Editorial Temis, Bogotá, 1976, pág. 66; se resalta).

Teniendo en cuenta que la interpretación de la norma exceptiva en comento debe efectuarse en forma restrictiva, significa que su alcance deberá delimitarse estrictamente a la literalidad de su texto, de donde se colige que el régimen allí previsto no se aplica a la garantía de seriedad de la oferta.

En este orden de ideas, a falta de disposición especial que sustraiga el seguro que garantice la seriedad de la oferta del régimen general del estatuto mercantil, resulta aplicable la previsión imperativa contenida en su artículo 1068 relativa a la terminación automática del seguro por mora en el pago de la prima y, en tal virtud, la exigencia del recibo que demuestre su pago por parte de la entidad contratante se enmarcaría como una medida prudencial tendiente a contar con las debidas seguridades en el proceso de contratación administrativa, teniendo en cuenta, además, que de conformidad con el mencionado artículo las partes no pueden mediante estipulación alguna subsanar el efecto de la terminación automática».

1 Esta disposición regula la terminación automática del seguro por mora en el pago de la prima.

2 La norma se refiere a la revocación del seguro.

3 Artículo 31 del Código Civil.