Contrato de Reaseguro

Concepto No. 2000096853-1. Mayo 30 de 2001.

Síntesis: Regulación. Perfeccionamiento.

[§ 030] «1. El contrato de reaseguro se encuentra regulado en el Libro Cuarto, Título V, Capítulo II, Sección V del Código de Comercio. En su artículo 1136 se prescribe: "Los preceptos de este título, salvo los de orden público y los que dicen relación a la esencia del contrato de seguro, sólo se aplicarán al contrato de reaseguro en defecto de estipulación contractual".

La disposición transcrita consagra la aplicación directa de las normas de seguros al contrato de reaseguro. Sin embargo, la misma norma dispone el orden en el cual deben aplicarse las normas del Título V "Del Contrato de Seguro", al señalar que las disposiciones de orden público y las relacionadas con la esencia del contrato de seguro en todo caso deben aplicarse de preferencia, en tanto que las demás normas del mismo título se aplicarán solo ante la ausencia de estipulación contractual.

En otros términos, la ley otorga prioridad a las estipulaciones contractuales, más exactamente a la autonomía de la voluntad en el contrato de reaseguro, toda vez que éste se rige por el convenio celebrado entre las partes, salvo en lo relativo a las normas de carácter imperativo o de orden público y a aquellas que hacen relación con la esencia del contrato de seguro. Por lo demás, dispone que las normas restantes del Título V son de aplicación supletiva, es decir, solo rigen ante la ausencia de la expresión de la voluntad de las partes.

Bajo el anterior contexto normativo tenemos que en defecto de estipulación en el contrato de reaseguro resultaría aplicable el artículo 1036 del Código de Comercio, disposición que contempla la consensualidad como una de las características del contrato de seguro¹, en virtud de la cual por el simple acuerdo de voluntades se perfecciona el seguro.

Así las cosas, el carácter supletivo que tienen las normas que regulan el contrato de seguro, de acuerdo con las directrices previstas en el artículo 1136 antes citado, impone que si asegurador y reasegurador no han pactado una formalidad para el perfeccionamiento del acuerdo de reaseguro, éste surge a la vida jurídica a partir del momento en que éstos lleguen a un consenso respecto de los elementos esenciales del reaseguro y demás condiciones que rigen la relación contractual.

Ahora bien, al ser definido el reaseguro como consensual se entiende que dicho contrato se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes, sin necesidad de que el mismo se vierta en forma específica alguna. Sin embargo, teniendo en cuenta los parámetros expuestos en lo referente al marco jurídico aplicable al contrato de reaseguro, podemos afirmar que siendo el artículo 1046 del Código de Comercio una norma de carácter procesal y, en consecuencia, de orden público, su aplicación es imperativa en el contrato de reaseguro, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil.

Al imponer el citado artículo 1046 una limitación probatoria al documento escrito o a la confesión respecto del contrato de seguro, esta misma limitación se debe predicar respecto del contrato de reaseguro, por virtud de la regla general consagrada en el artículo 1136 del Código de Comercio.

2. Ahora bien, para efectos de absolver las restantes inquietudes es preciso distinguir, en forma preliminar, las diferentes etapas que en la práctica se han impuesto en el mercado internacional para efectos de formalizar una operación de reaseguro:

• En primera instancia, una aseguradora con determinadas necesidades de protección de sus negocios asegurados, elabora un documento denominado Slip de Reaseguro o Master Slip, según su denominación anglosajona, con la exposición de la información referente al riesgo objeto de cobertura, v.gr. siniestralidad, inspecciones realizadas y las condiciones bajo las cuales se desea obtener protección.

• Dicho documento o Slip es remitido a las diferentes fuentes de reaseguro, sean reaseguradores o corredores de reaseguro; cada una de estas fuentes examina la propuesta elaborando una serie de comentarios y elabora una cotización en la que se indican las condiciones bajo las cuales el reasegurador estaría dispuesto a asumir una porción del riesgo presentado.

• La cotización es remitida a la aseguradora, que estudia las ofertas y se decide por aquella que le parezca más conveniente. Para manifestar su elección, la aseguradora emite una nota denominada "orden en firme", en la cual identifica la cotización que ha sido aceptada y establece el momento a partir del cual debe iniciar la vigencia del riesgo reasegurado, adicionando, de ser necesario, condiciones adicionales. Tal "orden en firme" es remitida al reasegurador que emitió la cotización para enterarlo de su aceptación.

• El reasegurador al recibir la "orden en firme" se da por enterado de la misma y si no existen factores que evidencien modificaciones del riesgo o cualquier otra circunstancia que de lugar al cambio de los términos del acuerdo, se considerará en riesgo y firma o certifica su aceptación.

• Por último, el reasegurador o el corredor de reaseguros, según el caso, elabora la denominada Nota de Cobertura, documento mediante el cual se compendian las condiciones, términos y limitaciones pactadas en la cobertura de reaseguro otorgada, contenidas en las diferentes comunicaciones por medio de las cuales se ha adelantado la negociación del mismo, incluyendo el "Slip de Reaseguro" definitivo. Este documento, como se expresó, consiste en un resumen organizado del proceso de negociación y acuerdo o "colocación del reaseguro".

Los documentos suscritos en cada una de las fases del proceso sucintamente descrito reflejan la negociación adelantada entre el reasegurador y la aseguradora con el concurso del corredor de reaseguros, si es del caso. Esto implica que el acuerdo de reaseguro se ha ido instrumentando en forma sucesiva desde el slip original, la cotización del reasegurador, la orden en firme y, finalmente, la aceptación del reasegurador, a través de los cuales se demuestra el pacto definitivo.

2.1 Respecto del cuestionamiento contenido en el numeral 2 de su comunicación, se debe precisar que si bien es cierto que la Nota de Cobertura constituye "(...) prueba del contrato de reaseguro entre el reasegurado y el reasegurador (...)", este documento, como se expresó, corresponde a un simple resumen de las condiciones acordadas por las partes a través de los documentos que se producen en el agotamiento de cada una de las etapas del proceso de negociación ya descrito. De lo anterior se infiere que la nota de cobertura se debe ajustar fielmente a las condiciones acordadas por las partes.

Con referencia en el contexto expuesto es posible considerar la Nota de Cobertura emitida por el corredor de reaseguro colombiano como prueba de un contrato de esta naturaleza; sin embargo, esto no limita a los contratantes la posibilidad de probar las condiciones pactadas del reaseguro a través de los slips negociados, las comunicaciones emitidas por las partes y cualesquiera otros documentos que permitan identificar la cesión del riesgo en su origen, evolución y aceptación, los cuales reflejan la voluntad expresada por cada una de las partes y forman parte integral del contrato.

Se concluye entonces que las aceptaciones escritas de los reaseguradores, así como los demás documentos generados durante el proceso de negociación del reaseguro (slips de reaseguro, cotizaciones, orden en firme), tienen desde el punto de vista probatorio la función de demostrar la existencia del acuerdo de voluntades entre el reasegurador y la aseguradora.

2.2 En relación con el interrogante contenido en el numeral 3 de su comunicación se debe puntualizar que en el subnumeral 1), literal d, numeral 3.2. Capítulo II del Título Sexto de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, la Superintendencia Bancaria, en ejercicio de las funciones otorgadas en el artículo 326, numeral 5, literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, calificó como práctica insegura y no autorizada "La expedición de pólizas de seguro respecto de las cuales la sociedad no haya logrado obtener, mediante el empleo de contratos de reaseguro, colocación en firme del respectivo riesgo".

Del contexto de la norma transcrita se infiere que cualquiera que sean las circunstancias en que se presente la situación de hecho descrita, la aseguradora que asuma los riesgos en tales condiciones estaría exponiendo su patrimonio, a menos que los mismos puedan asumirse sin exceso de su capacidad de retención definida por el Decreto 2271 de 1993.

No obstante, atendiendo los términos de su consulta es preciso distinguir que la firma y aceptación del reasegurador suscrita posteriormente al día de la iniciación de la vigencia de la póliza, no implica necesariamente que la aceptación opere exclusivamente a partir de la misma, en la medida en que el reasegurador en ese mismo documento u otro hubiere expresado la fecha exacta de iniciación de la cobertura.

Así las cosas, respecto de la hipótesis planteada conviene evaluar la situación particular para efectos de definir la responsabilidad del corredor frente a la elaboración de la nota de cobertura.

3. De otra parte, le informo que las Circulares Básica Jurídica 007 de 1996 y Contable y Financiera 100 de 1995, corresponden a un compendio de las instrucciones impartidas a las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria en materias jurídica y contable, respectivamente, disposiciones que se encuentran vigentes.

Es así como las previsiones contenidas en las circulares externas 088 y 004 de 1998, la segunda modificada por la Circular Externa 070 de 1999, se encuentran incorporadas en el Capítulo V Título Primero y literal d, numeral 3.2. Capítulo II Título Sexto de la prenombrada Circular Básica Jurídica, respectivamente.

Por último, se debe aclarar que el acto administrativo identificado con el número 4500 de 1991, por el cual se organizó el registro de reaseguradores y corredores de reaseguros del exterior, corresponde a una resolución y no a una circular externa, como alude en su comunicación. Dicha norma fue modificada por la Circular Externa 088 antes mencionada».

1 El citado artículo 1036 dispone: "El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva".