Contrato de Reaseguro

Concepto No. 2000085149-3. Octubre 1 de 2001.

Síntesis: Contra riesgos de enfermedades de alto costo. Definición y elementos del contrato de reaseguro. Actividad reaseguradora en Colombia. Naturaleza y actividad de las EPS.

[§ 029] «(...) solicita se conceptúe si conforme a la previsión contenida en el parágrafo 4º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, resulta legalmente viable que las Empresas Promotoras de Salud -EPS-, contraten el reaseguro contra los riesgos de enfermedades de alto costo con compañías de reaseguros del exterior.

Al respecto se debe precisar que ni la Ley 100 de 1993 ni sus decretos reglamentarios señalan las condiciones a las cuales debe sujetarse el reaseguramiento de los riesgos derivados de la atención de enfermedades de alto costo. Bajo estas circunstancias, para efectos de definir el alcance de la previsión contenida en el parágrafo 4º del artículo 162 del mencionado precepto legal¹ resulta necesario acudir a los principios de interpretación de la ley consagrados en el Código Civil:

1. Conforme al principio de interpretación técnica de las palabras consagrado en el artículo 29 del Código Civil², es preciso examinar las normas que regulan el contrato de reaseguro y la actividad reaseguradora en Colombia con el objeto de esclarecer el sentido de la expresión "reasegurará" utilizada en la norma en estudio.

1.1 Contrato de reaseguro

El contrato de reaseguro se encuentra regulado en el Libro Cuarto, Titulo V, Capítulo II, Sección V del Código de Comercio. En su artículo 1134 señala las partes intervinientes en su celebración (asegurador-reasegurador), así como la responsabilidad del reasegurador, al disponer:

"En virtud del contrato de reaseguro el reasegurador contrae con el asegurador directo las mismas obligaciones que éste ha contraído con el tomador o asegurado y comparte análoga suerte en el desarrollo del contrato de seguro, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador, en cuyo caso el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno.

La responsabilidad del reasegurador no cesará, en ningún caso, con anterioridad a los términos de prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro".

A su vez, el artículo 1135 del mismo ordenamiento subraya la ausencia de vinculación entre el asegurado y el reasegurador al señalar:

"El reaseguro no es un contrato a favor de tercero. El asegurado carece, en tal virtud, de acción directa contra el reasegurador, y éste de obligaciones para con aquél".

Por su parte, el inciso segundo del artículo 1080 del Código de Comercio establece que:

"(...) El contrato de reaseguro no varía el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de éste, en caso de siniestro, no podrá diferirse a pretexto del reaseguro".

Del contexto de las normas transcritas se infiere que el reaseguro presupone la existencia de un contrato de seguro. En este sentido esta Superintendencia ha señalado que el reaseguro es un contrato celebrado entre dos partes que tienen en común su calidad de aseguradores, deriva su existencia de un contrato de seguro y nace al mundo jurídico como un contrato nuevo, independiente. De ahí "(...) la imposibilidad de establecer un nexo jurídico entre el reasegurador y el asegurado original, toda vez que tanto el uno como el otro no se ubican bien en el reaseguro o en el seguro inicial, como partes contratantes, lo que nos lleva a la formulación del principio general consistente en la separación total de las relaciones contractuales entre asegurador y asegurado, de una parte, y reasegurador y asegurador, de la otra, principio éste reconocido por nuestro código de comercio en sus artículos 1080 y 1135 (...)" ³.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 31 de marzo de 1981, Magistrado Ponente Dr. José María Esguerra Samper, sostuvo que:

"(...) cuando hay reaseguro, se presentan dos contratos diferentes aunque estrechamente vinculados entre sí: el uno es accesorio del otro, porque no se concibe un reaseguro sin un seguro previo o al menos concomitante(...)".

1.2 Actividad reaseguradora en Colombia

El numeral 2 del artículo 183 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala la cesión y aceptación de reaseguros como una de las operaciones autorizadas a las compañías de seguros, en armonía con lo previsto en el numeral 3 del artículo 38 del mismo estatuto que dispone que dichas entidades "(...) podrán efectuar operaciones de reaseguro (...)" como una de las actividades propias de su objeto social.

Se infiere entonces del contexto de las normas citadas que la contratación del reaseguro en Colombia se debe realizar por entidades especializadas, esto es, entre el asegurador y el reasegurador como prescribe el artículo 1134 del Código de Comercio.

2. De otra parte, atendiendo al principio de interpretación sistemática a que alude el artículo 30 del Código Civil, es preciso analizar la previsión contenida en el parágrafo 4º del artículo 162 dentro del contexto de la Ley 100 de 1993, en armonía con las disposiciones examinadas en forma precedente. Sobre el particular resulta pertinente transcribir apartes del pronunciamiento emitido por esta Superintendencia en relación con el tipo de actividades que adelantan las Empresas Promotoras de Salud, naturaleza y alcance de su gestión, el cual permite concluir que dichas entidades no ejercen actividad aseguradora y, por tanto, no tienen capacidad jurídica para contratar reaseguros:

"(...) las Entidades Promotoras de Salud han sido definidas como "organismos de administración" del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 155 L. 100/93), a cuyo cargo se encuentran, entre otras funciones definidas en el artículo 178, el proceso de afiliación y registro de los afiliados, el recaudo de las cotizaciones, así como la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud.

Ahora bien, aun cuando en primera instancia podría afirmarse que en una de las múltiples funciones que desarrollan las EPS y ARS se alcanza a materializar una operación de seguro, por cuanto asumen el riesgo de garantizar a sus afiliados la prestación del Plan Obligatorio de Salud, con cargo a los recursos que reciben del Estado como UPC, dicho supuesto, en opinión de esta Entidad, se desnaturaliza cuando para la prestación de los servicios de salud se utiliza la modalidad de "pago por capitación" (contrato mediante el cual la EPS se compromete a pagarle a la IPS un monto fijo por cada persona afiliada, sin importar el número de veces que ésta acuda al médico o a cualquier institución contratada), forma de contratación aplicada por las administradoras en virtud de la facultad prevista en el artículo 179 de la Ley 100 de 1993.

Con todo, si en la ley no estuviere prevista entre otras la modalidad de pago por capitación, esta similitud en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y de las Administradoras del Régimen Subsidiado con el negocio de seguros no permitiría suponer en el ámbito mercantil la existencia de un "contrato de seguro" en donde la empresa aseguradora operaría con prescindencia de las reglas definidas en el Libro Cuarto, Título V, del Código de Comercio y de los requisitos exigidos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas complementarias.

En efecto, la Ley 100 de 1993 no sólo definió la naturaleza jurídica de estos organismos de administración (EPS) y sus funciones, dentro de las cuales se prevé la participación de las compañías de seguros que ofrezcan seguros de salud (literal d, artículo 181), entidades que para actuar como administradoras deben someterse al régimen especial del Sistema General de Seguridad Social en Salud y acreditar ante la Superintendencia Nacional de Salud, ente encargado de la vigilancia y control de las EPS, los requisitos que establece el artículo 180, entre otros, el tener no sólo "(...) una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud (...)" sino también "(...) como objetivos la afiliación y registro de la población al Sistema (...), el recaudo de las cotizaciones y la promoción, gestión, coordinación y control de los servicios de salud de las Instituciones Prestadoras de Servicios (...)".

Luego de observar el marco normativo que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como la naturaleza y funciones de las Entidades Promotoras de Salud, nos enfocaremos en el análisis de la "(...) viabilidad de un sistema de seguros regido y administrado por las entidades promotoras de salud (...)". Para ello es necesario discernir qué se entiende como un sistema de seguros y la intervención del Estado en la actividad aseguradora dado su carácter profesional.

Un sistema de seguros lo constituye el conjunto de entidades, normas y procedimientos cuya integración permite alcanzar un objetivo común, en este caso, sería el adecuado aseguramiento contra los riesgos que pudieran afectar la salud de todos los residentes en el territorio nacional, bajo el entendido que el seguro, según nuestro ordenamiento mercantil (artículo 1037), corresponde a un acuerdo mediante el cual una persona natural o jurídica decide trasladar a otra persona jurídica, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, los riesgos que pudieran afectar su patrimonio o su integridad física.

La actividad aseguradora reviste caracteres peculiares que la hacen digna de un control estatal específico. Su desarrollo no se circunscribe a la asunción de los riesgos que traslada el tomador y al cumplimiento de la obligación del asegurador de pagar la indemnización. En su contexto, implica la ejecución de una serie de operaciones derivadas del negocio mismo, cuya efectividad depende de la solvencia futura de la empresa de seguros y, por ende, de la responsabilidad técnica, legal, comercial y financiera con que administre su actividad.

En efecto, el seguro "(...) esconde, pues, (...) un equilibrio teórico (la prima equivalente a la promesa) y un desequilibrio práctico (el pago de aquella es inmediato, el cumplimiento de ésta diferido (...)⁴

, técnica en la cual el cálculo de las probabilidades, con la ley de los grandes números que da origen a su aplicación práctica, está llamado a cumplir una función fundamental en la operación empresarial del seguro, en la viabilidad técnico-comercial de la institución y en su proyección jurídica como instrumento de protección de los intereses económicos de la comunidad asegurada.

De ahí que para el ejercicio de la gestión aseguradora nuestra legislación consagre el concepto de margen de solvencia, con previsiones sobre su determinación, las sanciones en caso de incumplimiento, la manera de enervar sus defectos y de regular el fondo de garantía como mecanismo complementario, la constitución de unas reservas especiales (técnicas) del negocio que responden a una necesidad ineludible de la empresa de seguros, las cuales permiten evaluar la capacidad del asegurador para hacer frente a sus obligaciones actuales o eventuales, características que profesionalizan aún más la actividad aseguradora.

Como en toda actividad, al igual que prevalecen para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la aseguradora existen unos principios que la orientan, definidos en el numeral 1 del artículo 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, según el cual "(...) se encuentra sujeta a supervisión estatal, ejercida por la Superintendencia Bancaria; procura tutelar los derechos de los tomadores, de los asegurados y crear condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador, así como una competencia sana de las instituciones que participan en él" (Resaltado ajeno al texto original).

Es así como, por virtud de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución Política de Colombia y en la Ley (numerales 3, artículos 38 y 108, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), la actividad aseguradora solamente puede ejercerse por personas autorizadas por el Estado y desarrollarse bajo su control, en razón de su interés en preservar la seguridad y confianza en el sector asegurador y en proteger los intereses de los tomadores y asegurados, considerados como la parte más débil dentro del contrato de seguro.

Como podemos ver, el ejercicio de la actividad aseguradora difiere sustancialmente de la forma en que opera el "sistema"

organizado por la Ley para la prestación de los servicios de salud de los habitantes del territorio nacional y de saneamiento ambiental, actividades entre las cuales existe una independencia que se confirma con el sólo hecho de tener en cuenta, de una parte, la exclusividad del objeto social de las EPS y ARS que no les permite ofrecer servicios distintos del Plan Obligatorio de Salud y Planes Adicionales de Salud y, de otra, la competencia para ejercer el control y vigilancia de esta actividad, que radica en la Superintendencia Nacional de Salud, en razón de la naturaleza de estos servicios.

De tal manera que resulta inapropiado referirse a un "sistema de seguros" en el contexto del "Sistema de Seguridad Social Integral" y, por ende, categorizar y denominar "aseguradoras" a las Entidades Promotoras de Salud y a las Administradoras del Régimen Subsidiado, expresión reservada de manera exclusiva a las entidades que desarrollan la actividad aseguradora (numeral 4, artículo 38, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) (Resaltado ajeno al texto original).

En síntesis, la Ley consagró el Sistema General de Seguridad Social en Salud como un esquema especial de protección social integral con características propias. Los presupuestos legales que definen el régimen a que se encuentra sometido este Sistema, sus objetivos, principios, fundamentos y características especiales permiten concluir que no resulta legalmente viable enmarcarlo como un sistema de seguros" ⁵.

En este orden de ideas es claro que el legislador estructuró un Sistema de Seguridad Social en Salud que facilita a las EPS y a las ARS garantizar la prestación del servicio de salud a sus afiliados, sin que al disponer el reaseguramiento de los riesgos derivados de la atención de enfermedades de alto costo le esté atribuyendo a las primeras el ejercicio de la actividad aseguradora.

En esta medida, la gestión autorizada a las Entidades Promotoras de Salud y a las Administradoras del Régimen Subsidiado, consistente en garantizar la prestación del Plan Obligatorio de Salud, se regula por las disposiciones contenidas en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia y en el Libro Segundo de la Ley 100 de 1993 y normas que la reglamentan, sin que les resulten aplicables las normas que rigen la actividad aseguradora (artículo 335 de la Constitución Política de Colombia, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y Código de Comercio).

En consecuencia se concluye que las EPS no se encuentran habilitadas para realizar cesiones de riesgos en reaseguro, operaciones autorizadas expresamente a las entidades aseguradoras por el numeral 2 del artículo 183 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Por lo anteriormente expuesto, esta Superintendencia ha interpretado que el parágrafo 4º del artículo 162 de la Ley 100 de 1993 exige el aseguramiento del riesgo económico que implica para las EPS la atención a los afiliados afectados por enfermedades de alto costo, que en la práctica se traduce en el otorgamiento de la cobertura a través de la respectiva póliza.

Bajo los anteriores presupuestos, es a la aseguradora que expide la póliza a la que corresponderá ceder en reaseguro los riesgos que le han sido trasladados por la EPS respectiva, atendiendo para tal efecto el régimen del registro de reaseguradores del exterior contenido en el Capitulo Quinto del Título I de la Circular Externa 007 de 1996, Básica Jurídica, en el evento en que decida ceder tales riesgos a una reaseguradora foránea».

1 Esta disposición señala: "Toda entidad promotora de salud reasegurará los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo".

2 La norma en comento establece: "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso".

3 Superintendencia Bancaria conceptos 1998029661-2 del 12/08/98 y 94021058-2 del 26/07/94.

4 OSSA G. J. Efrén. Teoría General del Seguro - La Institución, pág 280.

5 Concepto número 2001009714-3 de abril 6 de 2001.