Competencia Desleal

Concepto No. 2001034003-1. Agosto 13 de 2001.

Síntesis: Reglas sobre la competencia. Acciones y sanciones.

[§ 023] «(...) formula las siguientes consultas, que absolvemos a continuación:

(…)

2.

a) Investigar y sancionar a sus entidades vigiladas por incurrir en prácticas comerciales restrictivas;

b) Investigar y sancionar a sus entidades vigiladas por incurrir en actos de competencia desleal;

c) Objetar procesos de fusión o integración empresarial adelantados por sus entidades vigiladas, cuando afecten la competencia en el sistema financiero;

d) ¿Se encuentra en discusión alguna de estas facultades con la Superintendencia de Industria y Comercio?".

Sobre las inquietudes presentadas en este aparte de su comunicación señalemos que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece en el Capítulo XIV de la Parte Tercera un conjunto de reglas relativas a la competencia y a la protección del consumidor. Prevé el artículo 98 de la citada compilación:

"Artículo 98.- Reglas generales.- 1. Reglas sobre la competencia. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador.

La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar, como medida cautelar o definitivamente, que los empresarios se abstengan de realizar tales conductas, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.

2. Competencia desleal. La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.

3. Acciones de clase. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 45 de 1990, las personas perjudicadas por la ejecución de las prácticas a que se refieren los numerales anteriores del presente artículo podrán intentar la correspondiente acción de responsabilidad civil para la indemnización del daño causado, que se tramitará por el procedimiento ordinario, pero con observancia de las reglas previstas por los numerales 3º a 7º y 9º a 15 del artículo 36 del Decreto 3466 de 1982. Para estos efectos, las personas que no comparezcan serán representadas por la Superintendencia Bancaria, tratándose de conductas imputables a entidades sometidas a su vigilancia. La publicación de la sentencia se hará por la Superintendencia Bancaria, en estos casos, y la notificación del auto que dé traslado de las liquidaciones presentadas, a que se refiere el numeral 13 del mencionado artículo 36, se efectuará por estado.

4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.

Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante".

Se aprecia por lo tanto que el numeral 1 prohibe expresamente los acuerdos, convenios, decisiones y prácticas que tengan por objeto impedir, restringir o falsear la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador. La misma disposición faculta a la Superintendencia Bancaria para ordenar a los empresarios que se abstengan de realizar dichas conductas, sin perjuicio de las sanciones que por tales hechos pueda imponer.

Tal competencia es ratificada por el literal f) del numeral 5 del artículo 326 del citado Estatuto Orgánico, que señala entre las facultades de prevención y sanción de esta Superintendencia:

"f) Ordenar, de oficio o a petición de parte, como medida cautelar o definitiva, que los representantes legales de las entidades vigiladas se abstengan de realizar acuerdos o convenios entre sí o adopten decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer".

De otra parte destaquemos que el artículo 58 del mismo Estatuto Orgánico establece la facultad de objeción del Superintendente Bancario en la fusión de instituciones financieras o entidades aseguradoras, previendo entre las causales para objetarla:

"d) Cuando, como resultado de la fusión, la entidad absorbente o nueva pueda mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios, o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz o por medio de sus filiales, y, a su juicio, no se tomen las medidas necesarias y suficientes para prevenirlo. Se entenderá que ninguna de las hipótesis previstas en esta letra se configura cuando la entidad absorbente o nueva atienda menos del veinticinco por ciento (25%) de los mercados correspondientes, y

e) Cuando, a su juicio, la fusión pueda causar perjuicio al interés público o a la estabilidad del sistema financiero

Para objetar una fusión deberá oírse al consejo asesor del superintendente bancario. Además, en los casos de las letras d) y e) de este numeral la objeción deberá ser aprobada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.

(...)

Parágrafo 2º.- Para los efectos del artículo 4º. de la ley 155 de 1959, se entenderá que el superintendente bancario ejerce la función allí prevista en relación con la fusión mediante las atribuciones que se le otorgan en este artículo".

Recordemos que el citado artículo 4 de la Ley 155 señala:

"Artículo 4º.- Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienda a veinte millones de pesos ($20.000.000), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración .

Parágrafo 1º.- El Gobierno Nacional deberá objetar la operación (...) si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia".

En concordancia con lo expuesto, el literal d) del numeral 1 del artículo 326 del Estatuto Orgánico contempla entre las funciones de aprobación u objeción de esta Superintendencia la de "Objetar la fusión y adquisición de entidades financieras y aseguradoras cuando a ello hubiere lugar de conformidad con las causales previstas en la ley".

Ahora, esta Superintendencia ha entendido que el aparte del numeral 2 del artículo 98 que se refiere a la atribución de ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal ha sido derogado por los artículos 20 (numeral 2) y 21 (incisos 5 y 6) de la Ley 256 de 1996.

Tal consideración se basa en que la citada Ley, que derogó de manera expresa los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, reglamenta de manera exclusiva y específica los aspectos relativos a la competencia desleal, constituyendo en tal sentido un ordenamiento jurídico especial sobre la materia.

En punto al tema en cuestión conviene observar que el numeral 2 del artículo 20 de dicha normativa dispuso:

"Artículo 20. Acciones. Contra los actos de competencia desleal podrán interponerse las siguientes acciones:

1. Acción declarativa y de condena. El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. El demandante podrá solicitar en cualquier momento del proceso, que se practiquen las medidas cautelares consagradas en el artículo 33 (sic)¹ de la presente Ley.

2. Acción preventiva o de prohibición. La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohiba aunque aún no se haya producido daño alguno".

Por su parte el artículo 21 dispuso:

"Artículo 21. Legitimación activa. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley".

Las acciones contempladas en el artículo 20 podrán ejercitarse además por las siguientes entidades:

"- Las asociaciones o corporaciones profesionales y gremiales cuando resulten gravemente afectados los intereses de sus miembros;

- Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor. La legitimación quedará supeditada en este supuesto a que el acto de competencia desleal perseguido afecte de manera grave y directa los intereses de los consumidores;

- El Procurador General de la Nación en nombre de la Nación, respecto de aquellos actos desleales que afecten gravemente el interés público a la conservación de un orden económico de libre competencia.

La legitimación se presumirá cuando el acto de competencia desleal afecte a un sector económico en su totalidad, o a una parte sustancial del mismo".

Se advierte por lo tanto una evidente identidad entre la atribución que tenía esta Superintendencia de ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal y la acción judicial o preventiva de prohibición regulada en el transcrito numeral 2 del artículo 20 de la Ley 256, acción que como señala el artículo 21 protege tanto el derecho subjetivo amenazado como el interés público en cabeza de la Nación, en tanto que legitima al Procurador General para que la inicie respecto de actos desleales que pueden suponer las circunstancias previstas en la norma.

El conocimiento de dicha acción, según lo establece el artículo 24 será competencia de "los jueces especializados en Derecho Comercial creados por el Decreto 2273 de 1989. En donde éstos no existan conocerán de esta clase de procesos los jueces civiles del circuito".

En tal sentido, si bien el citado precepto del artículo 98 del Estatuto Orgánico es una normativa especial, la coincidencia sobre el ámbito regulado impone la aplicación de la Ley 256, toda vez que ésta es igualmente de carácter especial y posterior.

En similar sentido ha concluido la doctrina:

Igualmente, facultaba a las personas perjudicadas por la ejecución de estas prácticas para intentar la correspondiente acción de responsabilidad civil para la indemnización del daño causado, a través del procedimiento ordinario.

Esta competencia, pese a que se justificaba por referirse a comerciantes especiales, ha sido derogada tácitamente en virtud de los artículos 24 y 33 de la Ley 256 de 1996, ya que en el primero se consagra que en los procesos por violación de normas de competencia desleal serán competentes para su conocimiento los jueces especializados en derecho comercial o en su defecto los jueces civiles del circuito y de acuerdo al segundo se tiene que la Ley 256 deroga todas las demás normas que le sean contrarias.

Esta derogación tácita opera acorde con las reglas generales sobre la validez y aplicación de las leyes del sistema jurídico colombiano. En efecto, de acuerdo a los preceptos de la Ley 153 de 1887 (art. 2-3) la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y la ley nueva que regule íntegramente la materia prevalece sobre la anterior disposición".²

Antes de concluir sobre este aspecto debe precisarse que al no referirse a la competencia desleal persiste la facultad de esta Superintendencia de ordenar como medida cautelar o definitivamente que los empresarios se abstengan de realizar conductas que directa o indirectamente tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador.

Igualmente, en punto a una de sus inquietudes, conviene señalar que la Ley 446 de 1998 asignó en los artículos 143 y 144 atribuciones en materia de competencia desleal a la Superintendencia de Industria y Comercio. El artículo 147 de dicha normativa determinó la competencia a prevención de dicha autoridad con el juez competente.

Insistimos, las demás funciones a que hemos hecho en este aparte siguen radicadas en la Superintendencia Bancaria, entre éstas la referida a la posibilidad de investigar conductas constitutivas de competencia desleal e imponer, conforme a los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sanciones de carácter personal e institucional.

Por último es oportuno citar para su ilustración las previsiones que sobre tales materias contempla el numeral 1 del Capítulo Sexto del Título I de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996):

"1. LIBRE COMPETENCIA, PRACTICAS RESTRICTIVAS Y COMPETENCIA DESLEAL

Con fundamento en el artículo 333 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho a la libre competencia como un derecho de todos que supone responsabilidades, y correspondiéndole a esta Superintendencia el ejercicio de la función de control y vigilancia de las actividades financiera y aseguradora, como actividades de interés público a la luz del artículo 335 de la misma Carta Política, la Superintendencia se permite impartir las siguientes instrucciones a sus vigiladas:

Gran parte de las actividades desarrolladas por las entidades vigiladas incluyen la distribución de una diversidad de productos y servicios que comprenden, entre otros, depósitos, otorgamiento de créditos, servicios fiduciarios, seguros y emisión de tarjetas de crédito. Dentro de las competencias que le atribuye la ley a la Superintendencia Bancaria se cuenta como uno de sus objetivos el de velar porque las entidades sometidas a su vigilancia no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y prácticas de la buena fe comercial.

En desarrollo de lo anterior, este Despacho considera pertinente recordar a las entidades vigiladas la prohibición de realizar actos, acuerdos o convenios entre sí, o adoptar decisiones de asociaciones empresariales y prácticas concertadas, que directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro de los sistemas financiero, asegurador o previsional, o cualquier acto que constituya un abuso de posición dominante, así como celebrar pactos que tengan como propósito excluir a la competencia del acceso al mercado o a los canales de distribución del mismo. Los usuarios de los sistemas vigilados deben contar con la posibilidad de obtener en el mercado diversas alternativas de inversión o de consumo, de suerte que puedan acceder en un contexto de absoluta transparencia a productos o servicios de mayor calidad y rentabilidad o menor costo según se trate.

En tal sentido, la ley 256 de 1996, y demás disposiciones complementarias, prohibe los actos o hechos contrarios a la buena fe comercial que tiendan a establecer competencia desleal para con los participantes dentro de los sistemas financiero, asegurador o previsional. Entendiendo que las prohibiciones indicadas se aplican a todas las entidades vigiladas, a las agremiaciones o asociaciones de ellas y, en general, a cualquier persona natural o jurídica cuya participación pueda afectar el funcionamiento de los mercados correspondientes.

En consecuencia, sin perjuicio de las autorizaciones especiales a que hubiere lugar de conformidad con las normas aplicables, las entidades vigiladas deberán, en los términos del artículo 4 de la ley 155 de 1959, informar a la Superintendencia Bancaria "de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración", y este Despacho deberá objetar la operación si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia.

Bajo el entendido que la plena observancia y aplicación de las normas vigentes, y que el ejercicio de la libre competencia dentro de los sectores enunciados redundará en un mayor grado de eficiencia en la prestación de los servicios, la Superintendencia Bancaria ejercerá una celosa vigilancia sobre el cumplimiento que den a las mismas las instituciones vigiladas.

Por último, esta Superintendencia estima que las entidades sometidas a su control deben revisar que sus procedimientos y políticas se ajusten al contenido de las disposiciones vigentes, y que no afecten la transparencia, el crecimiento y la eficiencia del mercado ni los intereses de los usuarios" ».

1 Dicha remisión debe entenderse efectuada al artículo 31.

2 Almonacid Sierra Juan Jorge y García Lozada Nelson Gerardo. Derecho de la Competencia. Legis Editores S.A., primera edición, 1998, página 300.