Centrales de Riesgo

Concepto No. 2001041692-1. Octubre 2 de 2001.

Síntesis: Obligación prescrita. Cartera castigada. Caducidad del dato negativo.

[§ 019] «(...) solicita "(...) información acerca del tiempo que debe permanecer el reporte negativo en las bases de datos de una persona natural, cuando ha sido reportado por una entidad financiera por una obligación bancaria ya prescrita (...)", de manera atenta me permito efectuar los siguientes comentarios:

Sea lo primero precisar que la calidad de deudor que adquiere una persona con respecto a una institución financiera constituye un hecho definido plenamente por la ley comercial y civil, fruto de la realización de algún acto jurídico o contrato que se regula por el acuerdo entre las partes, acto que normalmente se relaciona con una operación crediticia.

Así mismo, la calidad de deudor de una obligación desaparece por el acaecimiento de alguna de las formas de extinción de las obligaciones, tales como el pago efectivo, la novación, la confusión, la prescripción o el evento de la condición resolutoria, entre otras.

Por otra parte, constituye práctica reiterada de los establecimientos de crédito el adoptar una serie de medidas tendientes a dar seguridad y evitar riesgos en el desarrollo de sus operaciones de crédito; por ello a través de sus entidades gremiales o centrales de riesgo intercambian información sobre el nombre de los deudores morosos, su documento de identidad y el número de obligaciones vencidas a fin de que exista un reporte histórico sobre los mismos. Sin embargo, cabe advertir que dicha información deberá ser manejada por las bases de datos con la prudencia y diligencia que se requiere, en orden a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, del siguiente tenor:

"Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución (...)".

El tema del riesgo crediticio está vinculado también a la obligatoriedad que tienen las entidades financieras de evaluar y calificar permanentemente la cartera de créditos, a cuyo efecto deben observar los instructivos proferidos por este organismo¹.

En ese sentido, es preciso indicar que la aplicación de los criterios de evaluación y calificación de la cartera a los créditos -que para el caso en cuestión determinó que el préstamo formara parte de la cartera castigada- es responsabilidad directa y exclusiva del respectivo establecimiento, quien debe efectuar un examen concienzudo del riesgo y de la real capacidad de pago de su deudor y, por ende, si es del caso, constituir provisiones conforme a la normatividad vigente so pena de quedar sujeto a las medidas administrativas del caso.

Por ello y aún cuando la clasificación de la deuda en cartera castigada conlleva para la entidad el provisionamiento del 100% del crédito y el reconocimiento de una pérdida en sus estados financieros, ello no implica que el préstamo deba ser retirado del reporte negativo en las bases de datos.

Respecto del término en que pueden estar reportados los datos negativos de un cliente a estas centrales de información, es preciso advertir que el tema había sido regulado expresamente por los artículos 110 y 114 de la Ley 510 de 1999, los cuales fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional a través de las sentencias C- 348 y C-729 del 2000, ambas con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, -por vicios de forma, pues su contenido dispositivo debía haber sido adoptado mediante ley estatutaria-, y por ende en la actualidad dichas normas no tienen aplicación legal.

En razón a que a la fecha no existe disposición alguna que señale los términos máximos en que los datos negativos de un deudor deben aparecer reportados, correspondiéndole al legislador determinarlos como parte de la reglamentación al habeas data, se concluye que en la materia tendría que regir lo que por vía de interpretación la misma alta Corte había expuesto con anterioridad a la citada Ley 510 en varias oportunidades, una de las cuales se encuentra contenida en la sentencia SU-082 de 1995² en el siguiente sentido:

"Ahora bien, en cuanto al término de caducidad, la Corte Constitucional ha señalado que éste debe entenderse como un plazo prudencial para evitar un ejercicio abusivo del derecho a la información. Así, el uso y la divulgación informática del dato es irracional si no se tienen en cuenta los siguientes hechos:

a) Un pago voluntario de la obligación;

b) Transcurso de un término de dos (2) años, que se considera razonable, término contado a partir del pago voluntario. El término de dos (2) años se explica porque el deudor, al fin y al cabo, pagó voluntariamente, y se le reconoce su cumplimiento, aunque haya sido tardío. Expresamente se exceptúa el caso en que la mora haya sido inferior a un (1) año, caso en el cual el término de caducidad será igual al doble de la misma mora; y,

c) Que durante el término indicado en el literal anterior, no se hayan reportado nuevos incumplimientos del mismo deudor, en relación con otras obligaciones.

Si el pago se ha producido en un proceso ejecutivo, es razonable que el dato, a pesar de ser público, tenga un término de caducidad, que podría ser el de cinco (5) años, que es el mismo fijado para la prescripción de la pena, cuando se trata de delitos que no tienen señalada pena privativa de la libertad, en el Código Penal (...)".

Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido en su doctrina que la permanencia del reporte en los bancos de datos no puede ser indefinida y que los registros negativos no tienen vocación de perennidad por lo cual, después de ponerse el ciudadano al día en sus obligaciones, debe merecer que se borren las anotaciones negativas de los archivos de las centrales de riesgos, por no corresponder a la realidad o no ser actuales. En ese sentido afirma la Corte que los datos caducan y una vez producida la caducidad deben ser eliminados del correspondiente sistema de modo definitivo³.

No obstante, aclara dicha Corporación que sí es factible que en el ejercicio del derecho que tiene el sector financiero a estar informado oportunamente sobre los antecedentes más cercanos de sus actuales y potenciales clientes en orden a garantizar la calidad del crédito, cuando se haya presentado mora en la atención de las obligaciones de ese tipo se mantenga registrado el antecedente por un tiempo razonable, aún con posterioridad al pago efectivamente realizado. Para el efecto, a falta de norma legal exactamente aplicable, la Corte ha indicado que el término prudencial de caducidad "se establece en dos años para los pagos voluntarios y en cinco para los pagos forzados" y para el caso en que la mora haya sido inferior a un año "el término de caducidad será igual al doble de la misma mora" ⁴.

Opina la Corte Constitucional que los plazos señalados en esa materia en la sentencia 082 de 1995 operan a falta de expresa disposición normativa y "si bien es cierto, no pueden tomarse como obligatorios y erga omnes, son pautas jurisprudenciales aplicables para resolver casos semejantes, por lo menos hasta que el legislador subsane el vacío existente en el ordenamiento jurídico" ⁵.

Como se observa de todo lo expuesto, en la fecha no hay normatividad ni jurisprudencia relacionada con el tiempo que debe permanecer registrado el reporte negativo en las bases de datos de una persona natural cuando ha sido reportado por una entidad financiera en razón a una obligación ya prescrita y tampoco corresponde al ámbito de nuestra competencia establecer esa caducidad.

En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia SU- 089 de 1995, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía, al señalar:

"Igualmente debe advertirse que si el demandado en proceso ejecutivo invoca excepciones, y éstas prosperan, y la obligación se extingue porque así lo decide la sentencia, el dato que posea el banco de datos al respecto debe desaparecer. Naturalmente se exceptúa el caso en que la excepción que prospere sea la de prescripción, pues si la obligación se ha extinguido por prescripción, no ha habido pago, y, además, el dato es público.

Hay que aclarar que el dato en este caso es público porque la prescripción debe ser declarada por sentencia o providencia judicial que tenga la fuerza de ésta. Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación precisó:

(...) pero ni siquiera el juez competente puede reconocer una prescripción si ante él no se alega y se la somete al pertinente estudio jurídico, menos aún puede el juez de tutela -ajeno al proceso en que se debate lo relativo al derecho del acreedor y a la obligación del deudor- partir del supuesto de que ha operado la prescripción de la acción cambiaría o de la obligación misma y de que, por tanto, no cabe ya la vía ejecutiva, para, con base en ello, concluir que el Banco de Datos debe eliminar toda referencia al nombre del deudor. (Cfr. Sentencia SU-528 de 1993. Magistrado ponente, doctor José Gregorio Hernández Galindo)

Se advierte expresamente que todo lo que se ha dicho sobre el término de caducidad refleja los criterios generales que la Corte estima razonables a la luz de la Constitución. Pero naturalmente, el legislador, al dictar la ley estatutaria correspondiente, podrá, según su buen criterio, apartarse, determinando lo que el mismo estime razonable, siempre y cuando se ajuste a la Constitución. Y podría, por ejemplo, llegar a establecer una caducidad especial en los casos en que la obligación se extingue por prescripción".

Frente a todo lo anterior se concluye lo siguiente:

La prescripción de la obligación debe ser declarada judicialmente. Así las cosas, si bien la prescripción extingue la obligación, en todo caso no hubo pago efectivo de la deuda, y en consecuencia no procede ninguna de las hipótesis señaladas jurisprudencialmente como término para borrar el registro negativo de las centrales de riesgos.

A falta de término legal o jurisprudencial, a partir del momento en que se declare la prescripción debe existir un periodo prudencial para que sea borrado el reporte negativo de las centrales de riesgo, más aún si la obligación no fue efectivamente pagada, el cual en criterio de esta Superintendencia podría ser similar al que se fija para la prescripción de la pena, de cinco años contados a partir de la sentencia que declare la prescripción de la obligación.

Finalmente, cabe recordar que la información negativa divulgada por los bancos de datos no puede constituirse per-se en un impedimento para que otra institución crediticia, sin desconocer sus obligaciones respecto de la evaluación y calificación de su cartera de créditos, se abstenga de conceder el crédito a ella solicitado por el usuario que se encuentre en dicha situación, pues la entidad puede servirse de todos aquellos elementos que le permitan determinar su verdadera capacidad de pago, la idoneidad, cobertura y liquidez de las garantías ofrecidas y demás condiciones que a su juicio considere pertinentes en aras de establecer razonablemente el riesgo crediticio de ese potencial deudor».

1 Es así como en esta materia la Superintendencia Bancaria ha señalado en la Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo Segundo, los criterios, factores y procedimientos que imperativamente deben observar las vigiladas para la evaluación y calificación de cartera de créditos, los cuales de no aplicarse estrictamente conllevarán las consecuencias administrativas correspondientes tales como la recalificación de cartera, la constitución de provisiones e incluso la imposición de sanciones de carácter pecuniario de orden institucional y/o personal para los funcionarios, administradores y representantes legales responsables.

2 En el mismo sentido ver las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: SU-089 de 1995, T-580 de 1995 y T-857 de 1999.

3 Sentencia T-527 de mayo 8 del 2000, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. Véanse también SU-082 y SU- 089 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.

4 Ibídem.

5 Sentencia T-527 del 2000.