Casas de Cambio

Concepto No. 2000069551-1. Diciembre 20 de 2000.

Síntesis: Estatuto cambiario. Compraventa de divisas. Casas de cambio vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Definición de residente. Medidas de prevención de actividades delictivas. Requisitos y trámite de autorización de casas de cambio. Operaciones autorizadas.

[§ 011] «1. "¿Qué normas reglamentan la compra venta de dólares a través de casas de cambio de forma tal que esta se contemple como una conducta legal, sin que la misma represente contravención al estatuto cambiario o al código penal sobre lavado de activos?".

Sobre el particular, resulta oportuno precisar inicialmente que hasta 1992 era competencia de la Superintendencia de Control de Cambios ejercer el control y vigilancia de las casas de cambio. Mediante el Decreto 2116 de dicho año se suprimió el citado organismo y se trasladaron a la Superintendencia Bancaria algunas de sus competencias, entre éstas la relativa al control y vigilancia de tales entidades.

El 2 de septiembre de 1993 la Junta Directiva del Banco de la República expidió el Estatuto Cambiario, plasmado en la Resolución Externa No. 21, en donde se regulaba la actividad de las casas de cambio y se establecía que las mismas sólo podían desarrollar operaciones una vez obtuvieran autorización de esta Superintendencia.

Señalaba el artículo 87 de la citada Resolución que para adelantar operaciones propias de las casas de cambio éstas debían contar con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria.

Por su parte, el artículo 88 contemplaba en el numeral 1 las distintas categorías de casas de cambio, a saber:

a) Casas de cambio propiamente dichas (o plenas): Debían organizarse como sociedades anónimas y estaban facultadas para comprar y vender divisas en efectivo o títulos representativos de las mismas que correspondieran a operaciones que no debieran canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, comprar y vender divisas a los intermediarios del mercado cambiario, así como enviar y recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no debieran canalizarse a través del mercado cambiario.

b) Casas de cambio cambistas: Debían organizarse como sociedades colectivas o de responsabilidad limitada. Estaban autorizadas para comprar o vender divisas en efectivo y cheques viajeros que correspondieran a operaciones que no debieran canalizarse a través del mercado cambiario, y comprar y vender divisas a los intermediarios del mercado cambiario.

c) Casas de cambio especiales ubicadas en ciudades de frontera: Establecimientos de comercio propiedad de comerciantes fronterizos dedicados exclusivamente a la compra y venta de la respectiva divisa de frontera o de títulos representativos de la misma que correspondieran a operaciones que no debieran canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario.

Conviene anotar que de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 1071 del 26 de junio de 1999 se asignaron a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN las funciones y competencias que le correspondían a la Superintendencia Bancaria en relación con la autorización, vigilancia, control y sanción de las casas de cambio. Por lo anterior esta Superintendencia, según consta en acta suscrita el 18 de agosto de 1999, trasladó a la DIAN los asuntos, trámites y expedientes relacionados con casas de cambio.

Se debe precisar no obstante que un aparte del citado parágrafo, en particular el que disponía el traslado de las mencionadas competencias a la DIAN, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia No. C-271 del 8 de marzo de 2000, de tal forma que esta Superintendencia reasumió las funciones de autorización, control y vigilancia de las casas de cambio.

Ahora bien, es necesario resaltar que la citada Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República fue recientemente derogada por la Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000, mediante la cual se compendió el régimen de cambios internacionales y se efectuaron, entre otras, algunas modificaciones a las disposiciones sobre casas de cambio, señalándose en el artículo 75:

"Artículo 75. PROHIBICIÓN. Salvo lo dispuesto en normas especiales de la presente resolución, no está autorizada la realización de depósitos o de cualquier otra operación financiera en moneda extranjera o, en general, de cualquier contrato o convenio entre residentes en el país en moneda extranjera mediante la utilización de las divisas de que trata este título.

Los residentes en el país podrán comprar y vender divisas de manera profesional. Dicha actividad podrá realizarse previa inscripción en el registro mercantil. Quienes realicen esta actividad deberán suministrar la información y la colaboración que requieran las autoridades competentes, en especial la Fiscalía General de la Nación o la Unidad de Información y Análisis Financiero. Para efectos de la prevención de actividades delictivas y de lavado de activos" (subrayamos).

Adicionalmente, el inciso final del artículo 3 de la Resolución Externa 9 del 2 de junio de 2000 de la misma Junta estableció:

"Las entidades y establecimientos de comercio que pertenecían a las categorías previstas en los literales b) y c) del numeral 1 del artículo 88 de la Resolución Externa 21 de 1993 deben ajustarse a su condición de compradores y vendedores profesionales de divisas de que trata el inciso segundo del artículo 75 de la Resolución Externa 8 de 2000".

Se advierte por lo tanto que de conformidad con el nuevo Estatuto Cambiario contenido en la Resolución Externa 8 de 2000, las actividades que constituían el objeto exclusivo de las casas de cambio autorizadas para funcionar en las categorías cambista y especial bajo la vigencia de la derogada Resolución Externa 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, es decir, la compra y venta de divisas, en adelante pueden ser desarrolladas profesionalmente por los residentes en el país previa inscripción en el registro mercantil, sin que se requiera autorización previa por parte de esta Superintendencia.

En concordancia con lo anterior, el nuevo conjunto de disposiciones sobre casas de cambio establecido mediante la mencionada Resolución Externa 8 de 2000 no contempla las categorías cambista y especial de casas de cambio, razón por la cual las sociedades y establecimientos de comercio autorizados que pertenecían a dichas categorías no están sometidos al control y vigilancia de esta Superintendencia desde el pasado 11 de mayo de 2000, fecha en la cual entró a regir la citada normativa.

Debe indicarse además que la denominación casa de cambio está reservada desde la entrada en vigencia de la Resolución Externa 8 a las entidades definidas como tales en el artículo 62 de la misma.

En ese sentido destacamos que actualmente compete únicamente a esta Superintendencia ejercer el control de las casas de cambio, entidades a las que alude el artículo 62 de la Resolución Externa 8 de 2000 y que corresponden a las autorizadas en vigencia de la Resolución Externa 21 de 1993 en la categoría propiamente dicha o plena, o a las que sean autorizadas posteriormente como tales en los términos del nuevo Estatuto Cambiario.

Efectuadas las anteriores aclaraciones, que son imperativamente necesarias para comprender el régimen vigente sobre el ejercicio profesional de la actividad de compra y venta de divisas, reiteramos, en punto a su inquietud, que resulta viable para los residentes en el país desarrollar la actividad profesional de compra y venta de divisas de acuerdo con lo previsto en el artículo 75 de la Resolución Externa 8, sin que se requiera, insistimos, autorización de esta Superintendencia.

Para los fines propios del régimen cambiario el concepto de residente obedece a los criterios establecidos en el artículo 2 del Decreto 1735 de 1993, que señala:

"Artículo 2o. Definición de residente. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario se consideran residentes todas las personas naturales que habitan en el territorio nacional. Así mismo, se consideran residentes las entidades de derecho público, las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que tengan domicilio en Colombia, y las sucursales establecidas en el país de sociedades extranjeras.

Se consideran como no residentes las personas naturales que no habitan dentro del territorio nacional, y las personas jurídicas, incluidas las entidades sin ánimo de lucro, que no tengan domicilio dentro del territorio nacional. Tampoco se consideran residentes los extranjeros cuya permanencia en el territorio nacional no exceda de seis meses continuos o discontinuos en un período de doce meses".

Resulta igualmente procedente que mediante el establecimiento de una casa de cambio se desarrolle dicha actividad y otras operaciones de cambio, debiéndose no obstante cumplir el procedimiento de autorización y los requisitos a los que nos referiremos más adelante.

Ahora, el desarrollo profesional de la compra y venta de divisas en los términos señalados resulta viable a la luz del régimen cambiario. Asunto diferente es que en desarrollo de dicha actividad se pueda incurrir en el tipo penal de lavado de activos previsto en el artículo 247A del Código Penal, responsabilidad que, se recuerda, no compete establecer a esta Superintendencia.

Sobre este aspecto, reiterando que no es función de la Superintendencia Bancaria ejercer el control y vigilancia de aquellos residentes que desarrollen profesionalmente la compra y venta de divisas conforme al citado artículo 75 de la Resolución 8, destaquemos la obligación a cargo de éstos y prevista en dicha normativa de "suministrar la información y la colaboración que requieran las autoridades competentes, en especial la Fiscalía General de la Nación o la Unidad de Información y Análisis Financiero, para efectos de la prevención de actividades delictivas y de lavado de activos".

Se tiene entonces que quienes desarrollen dicha actividad en los términos citados deben adoptar medidas dirigidas a cumplir dicho precepto y, naturalmente, a evitar que en desarrollo de tal gestión profesional puedan incurrir en conductas punibles.

En relación con las instituciones vigiladas por esta Superintendencia, entre ellas las casas de cambio, precisemos que los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) establecen un régimen dirigido a la prevención de actividades delictivas en dichas entidades, señalándose fundamentalmente la obligatoriedad de adoptar medidas de control apropiadas y suficientes orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para darles apariencia de legalidad a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.

En concordancia con lo anterior, en el numeral 6 del Capítulo Noveno del Título I de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia (Circular Externa 007 de 1996) se contempla el denominado Sistema Integral para la Prevención del Lavado de Activos (SIPLA), el cual debe comprender medidas de control apropiadas y suficientes dirigidas a los propósitos antes indicados.

De esa forma, las casas de cambio como instituciones vigiladas deben adoptar mecanismos como el conocimiento del cliente y del mercado, control de operaciones, detección de operaciones inusuales y determinación de operaciones sospechosas, control de transacciones en efectivo, realizar capacitación sobre la materia y efectuar, entre otros, reportes de transacciones en efectivo y transacciones sospechosas.

Se consagra además la necesidad de adoptar un Código de Conducta que debe contener los criterios que sean necesarios para resolver los "Conflictos de Interés" y anteponer la observancia de unos principios éticos al logro de metas comerciales, comprometiendo con ello a toda la entidad.

Adicionalmente se indica que los mecanismos de control adoptados por la entidad vigilada deben consagrarse en un manual de procedimientos específicos, aprobado por la Junta Directiva, que considere la naturaleza jurídica y las características propias de cada institución y de sus diferentes productos, constituyendo un listado de órdenes claras como desarrollo de la política institucional de la entidad contra el lavado de activos.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 102 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las entidades vigiladas tienen la obligación de designar un oficial de cumplimiento, cuya función principal es verificar la adecuada observancia de los procedimientos específicos diseñados por la institución con el fin de prevenir el lavado de activos.

2. "Quién controla las entidades que compran y venden moneda extranjera, más exactamente dólares, para efectos de que no exista en ningún momento problemas de lavado de activos de los cuales los compradores de buena fe que se acerquen a ese establecimiento comercial no queden vinculados con actividades ilícitas?".

El Decreto 2116 de 1992, mediante el cual se suprimió la Superintendencia de Cambios, establece en el artículo 2 que corresponde a la Superintendencia Bancaria ejercer "privativamente la función de control y vigilancia sobre las instituciones financieras autorizadas por el régimen cambiario para actuar como intermediarios del mercado cambiario y sobre las casas de cambio".

Así las cosas y a riesgo de ser reiterativos, insistamos en que no compete a esta Superintendencia desarrollar supervisión o control alguno sobre las personas que compren y vendan divisas profesionalmente acogiéndose a lo establecido en el segundo inciso del artículo 75 de la Resolución Externa 8, ya que las mismas no tienen el carácter de casas de cambio.

Sí es función de este organismo, en relación con las instituciones vigiladas, entre estas las casas de cambio y los demás intermediarios del mercado cambiario sometidos a su control, velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre prevención de actividades delictivas mencionadas en el punto anterior.

Sobre la responsabilidad penal vinculada al delito de lavado de activos reafirmemos que no es competencia de esta Superintendencia establecerla ni reprimirla.

3. "Existe un procedimiento de autorización para funcionamiento de las casas de cambio; en tal sentido cuales actualmente se encuentran registradas, cumpliendo con estos requisitos?".

Los requisitos y el trámite de autorización de dichas entidades son los previstos en los artículos 63 y 64 de la Resolución Externa 8 de 2000, que establecen:

"Artículo 63. Autorización a casas de cambio. Conforme a lo previsto en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y demás normas que lo modifiquen o adicionen, éstas deberán contar con la autorización previa de la Superintendencia Bancaria.

La autorización se otorgará mediante resolución motivada expedida por el Superintendente Bancario, una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos señalados en la presente resolución y que se haya acreditado satisfactoriamente por parte de los solicitantes el carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participan en la operación, incluyendo la conducta que dichas personas hayan tenido durante la realización de actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público.

Parágrafo. Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Artículo 64. Requisitos. Para obtener el certificado de autorización por parte de la Superintendencia Bancaria al que se refiere el artículo anterior, las casas de cambio deberán acreditar ante dicho organismo los siguientes requisitos:

a) Organizarse bajo la forma de sociedades anónimas;

b) Tener un patrimonio superior a tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000).

Esta cifra se reajustará anualmente en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice de precios al consumidor que suministre el DANE. El valor resultante se ajustará al múltiplo en millones de pesos inmediatamente superior.

El primer ajuste se efectuará en enero de 2001 con base en el índice de precios al consumidor registrado durante el año 2000, y

c) Contar con una infraestructura tal que permita un adecuado manejo y debido control del conjunto de sus operaciones por parte de la Superintendencia Bancaria.

Parágrafo. El monto mínimo de patrimonio previsto en el literal b) del presente artículo deberá ser cumplido de manera permanente por las casas de cambio autorizadas y en funcionamiento. El Banco de la República señalará de manera general las cuentas patrimoniales que se tendrán en cuenta para su cálculo".

Tal como lo dispone el artículo 63 transcrito, el trámite de constitución de una casa de cambio debe atender el procedimiento y requisitos previstos en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Además, es necesario considerar los preceptos que sobre constitución de entidades vigiladas establece el Capítulo Primero del Título I de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, en concordancia con el Capítulo Quinto del Título III, que contempla disposiciones especiales sobre casas de cambio.

Una vez obtengan el certificado de autorización correspondiente por parte de la Superintendencia Bancaria, las casas de cambio se encuentran facultadas para desarrollar las operaciones que constituyen su objeto social exclusivo, señaladas en el numeral 2 del artículo 59 de la Resolución Externa 8 de 2000, modificado por los artículos 1 y 2 de la Resolución Externa 9 del mismo año, a saber:

• Envío o recepción de giros en moneda extranjera correspondientes a operaciones de importaciones, exportaciones, inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior.

• Compra y venta de divisas que correspondan a operaciones de importación y exportación de bienes, de inversiones de capital del exterior y de inversiones colombianas en el exterior.

• Compra y venta de divisas a los intermediarios del mercado cambiario y de saldos de cuentas corrientes de compensación.

• Envío o recepción de giros y remesas de divisas que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

• Compra y venta de divisas o títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

• Realización de inversiones de capital en el exterior de conformidad con las normas aplicables y efectuar inversiones financieras temporales y en activos financieros emitidos por entidades bancarias del exterior distintas de sus filiales y subsidiarias, o en bonos y títulos emitidos por gobiernos extranjeros que permitan otorgar rentabilidad a su liquidez en moneda extranjera.

Debe destacarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Resolución Externa 8, en concordancia con el artículo 3 de la Resolución Externa 9 del mismo año, las casas de cambio que pertenecían a la categoría prevista en el literal a) del numeral 1 del artículo 88 de la Resolución Externa 21 de 1993, es decir, las autorizadas como casas de cambio propiamente dichas (o plenas), tienen plazo de un (1) año contado a partir del 11 de mayo de 2000 para cumplir el requerimiento mínimo de patrimonio previsto en el literal b) del artículo 64 de la Resolución Externa 8, el cual para el año 2000 es de tres mil quinientos millones de pesos ($3.500.000.000). Dicha cifra se reajustará anualmente en la forma indicada en el mismo literal b) del artículo 64.

Hasta tanto las casas de cambio señaladas acrediten ante la Superintendencia Bancaria el cumplimiento del mencionado requisito patrimonial, sólo podrán efectuar las siguientes operaciones de cambio:

• Compra y venta de divisas o de títulos representativos de las mismas que correspondan a operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

• Compra y venta de divisas a los intermediarios del mercado cambiario.

• Enviar o recibir giros de divisas del exterior para operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario».