Cartera de Crédito

Concepto No. 2001069619-1. Noviembre 19 de 2001.

Síntesis: Cartera castigada. Castigo de activos. Reporte negativo a las centrales de riesgo.

[§ 008] «(...) formula algunos interrogantes en torno a la "Cartera Castigada" por los establecimientos bancarios y la reglamentación aplicable sobre el particular. Especialmente, si una vez castigada una obligación puede la entidad adelantar su cobro a través de proceso ejecutivo contra el deudor y cuál es el trámite a seguir en caso de reporte negativo a las centrales de riesgo.

Sobre el particular, se efectúan los siguientes comentarios:

1. Castigo de activos

Al respecto, cabe anotar que en el Capítulo V de la Circular Externa Contable y Financiera de esta Superintendencia (100 de 1995), se establecen los parámetros que deben observar las instituciones financieras para el castigo de activos, así:

"Las entidades vigiladas deberán presentar a la Superintendencia Bancaria una relación de los castigos de activos de los cuales sean titulares, que hayan sido debidamente aprobados por la Junta Directiva, la que se diligenciará con arreglo a los parámetros establecidos en el modelo que para el efecto señale la Superintendencia Bancaria. En dicha relación deberán distinguirse, en capítulo separado, los castigos autorizados respecto de obligaciones a cargo de revisores fiscales, miembros de juntas directivas, otros administradores o accionistas que posean el 5% o más del capital y aquellos que correspondan a obligaciones a cargo del cónyuge o de los parientes de cualesquiera de éstos dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil o de sociedades vinculadas a la institución financiera o de las que sean socios las personas antes relacionadas, siempre que en este último caso posean, conjunta o separadamente, más de 20% del capital.

Dicha relación, suscrita por el representante legal de la entidad, se remitirá junto con los estados financieros en los cuales se efectúe el registro contable correspondiente y deberá acompañarse con los siguientes documentos:

- Copia del acta de la Junta Directiva donde conste la aprobación de los castigos, y

- Certificación del Revisor Fiscal donde conste la exactitud de los datos relacionados.

Es entendido que el castigo de activos no libera a los administradores de las responsabilidades que puedan caberles por las decisiones adoptadas en relación con los mismos y en modo alguno releva a la institución respectiva de su obligación de proseguir las gestiones de cobro que sean conducentes. Así las cosas, a efectos de solicitar la aprobación por parte de la Junta Directiva de la institución, es necesario que los administradores de las entidades vigiladas expongan ante los miembros de la Junta Directiva las gestiones de cobro realizadas y las razones tenidas en cuenta para considerar los activos castigados como incobrables o irrecuperables" (se resalta).

Como puede apreciarse del texto antes transcrito, a través del instructivo expedido por este organismo se requiere que dichas entidades, en los casos en que la junta directiva apruebe el castigo de alguno de sus activos¹, remitan una relación detallada de los que se hayan dispuesto, cumpliendo con las especificaciones del formato respectivo. Adicionalmente, debe aclararse que no existe disposición de orden legal o reglamentario que imponga a las instituciones vigiladas el deber de castigar la cartera morosa de sus clientes.

De otra parte, importa destacar que el vocablo "castigo" hace alusión a una operación ante todo de orden contable, consistente en dar el tratamiento de pérdida a una cantidad originalmente registrada como activo, medida que razonablemente puede tomar un establecimiento de crédito al cerciorarse de la irrecuperabilidad de una obligación dineraria determinada. Y, como se expresa en la citada circular, de ninguna manera una decisión de esa índole libera a la entidad del deber de continuar con el cobro de las sumas comprometidas.

2. Reporte negativo ante las centrales de riesgo

Sobre el tema, conviene señalar que la calidad de deudor que adquiere una persona con respecto a una institución financiera constituye un hecho definido plenamente por la ley comercial y civil, fruto de la realización de algún acto jurídico o contrato que se regula por el acuerdo entre las partes, acto que normalmente se relaciona con una operación crediticia. Tal condición desaparece por el acaecimiento de alguna de las formas de extinción de las obligaciones como el pago efectivo, la novación, la confusión, la prescripción o el evento de la condición resolutoria, entre otras.

Por otra parte, constituye práctica reiterada de los establecimientos crediticios el adoptar una serie de medidas tendientes a dar seguridad y evitar riesgos en el desarrollo de sus operaciones activas; por ello, a través de sus entidades gremiales o centrales de riesgo intercambian información sobre el nombre de los deudores morosos, su documento de identidad y número de obligaciones vencidas a fin de que exista un reporte histórico de la misma. Sin embargo, cabe advertir que dicha información deberá ser manejada por las bases de datos con sujeción a lo previsto en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia, del siguiente tenor:

"Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución (...)".

El tema del riesgo crediticio está vinculado también a la obligación que tienen las entidades financieras de evaluar y calificar permanentemente su cartera de créditos, a cuyo efecto deben observar los instructivos proferidos por este organismo². En ese sentido, es preciso indicar que la aplicación de los criterios de evaluación y calificación de dicho activo es responsabilidad directa y exclusiva del respectivo establecimiento pues, como titular del crédito, debe efectuar un examen concienzudo del riesgo y de la real capacidad de pago de su deudor y por ende, si es del caso, constituir provisiones conforme a la normatividad vigente so pena de quedar sujeto a las medidas administrativas reseñadas.

Valga aclarar que el artículo 110 de la Ley 510 de 1999, que establecía las diferentes reglas que debían observar las entidades sobre la conservación, el uso y la divulgación de la información de los usuarios del sistema financiero fue declarado inexequible por la H. Corte Constitucional mediante Sentencia C-729 de junio 21 del 2000, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que la permanencia del reporte en los bancos de datos no puede ser indefinida y que los registros negativos no tienen vocación de perennidad por lo cual, después de ponerse el ciudadano al día en sus obligaciones, merece que se borren las anotaciones negativas de los archivos de las centrales de riesgo, por no corresponder a la realidad o no ser actuales. En ese sentido, afirma la Corte que los datos caducan y una vez producida la caducidad deben ser eliminados del correspondiente sistema de modo definitivo³.

No obstante, aclara dicha Corporación que sí es factible que en el ejercicio del derecho que tiene el sector financiero a estar informado oportunamente sobre los antecedentes más cercanos de sus actuales y potenciales clientes en orden a garantizar la calidad del crédito, cuando se haya presentado mora en la atención de las obligaciones de ese tipo se mantenga registrado el antecedente por un tiempo razonable, aún con posterioridad al pago efectivamente realizado. Para el efecto, a falta de norma legal exactamente aplicable, la Corte ha indicado que el término prudencial de caducidad "se establece en dos años para los pagos voluntarios y en cinco años para los pagos forzados" y, para el caso en que la mora haya sido inferior a un año, "el término de caducidad será igual al doble de la misma mora" ⁴.

Opina la Corte Constitucional que los plazos señalados en esa materia en la Sentencia SU- 082 de 1995 operan a falta de expresa disposición normativa y "si bien es cierto, no pueden tomarse como obligatorios y erga omnes, son pautas jurisprudenciales aplicables para resolver casos semejantes, por lo menos hasta que el legislador subsane el vacío existente en el ordenamiento jurídico" ⁵.

Agreguemos, finalmente, que al fallar una acción de tutela en providencia de reciente data el Consejo de Estado se pronunció en torno al tópico de la caducidad del dato negativo en bases de datos, efectuando las siguientes precisiones:

"(...) Con la actualización y rectificación de la información se libera a la persona de las ataduras que significan estar negativamente incluido en una base de datos y se le posibilita la libertad de ejercer su actividad comercial.

(...)

En estas condiciones, reitera la Sala el derecho que tiene toda persona a que la información respecto de su conducta crediticia sea conocida en primer término por ella, a que sea actual, a que contenga los hechos nuevos que la beneficien o la perjudiquen y que reflejen siempre su comportamiento presente. Por lo mismo, el estudio crediticio de una persona no puede partir del bloqueo en un datacrédito sino en sus antecedentes comerciales, en el cumplimiento de sus obligaciones y en su capacidad de crédito, lo cual puede obtenerse con el historial de sus obligaciones y en las referencias comerciales que de ella expresen sus antiguos acreedores.

Sería ilógico e injusto que un buen comportamiento de años anteriores, como el que presenta la accionante en este caso, no atenuara el retraso que expresa la base de datos, máxime que el pago de sus obligaciones fue hecho en forma libre, es decir, sin ser ejecutada, lo que nos permite deducir, con los elementos de juicio disponibles, que solo se dio un retardo, el cual no constituye mora, concepto que implica la existencia de una conducta culposa del deudor.

Actuar de manera contraria sí sería colocar al deudor en una relación de desventaja e inferioridad con cualquier actividad de tipo comercial que desee desarrollar. En efecto, prolongar, sin justificación, el registro negativo de una persona en un banco de datos, respecto de su mal comportamiento pasado, es desproporcionado e injusto, afecta "in continenti" su credibilidad, que pudo estar disminuida por circunstancias ajenas a las que tiene en el día de hoy, vaivén que no es irracional en las circunstancias económicas del país.

(...)

Es cierto que la Corte Constitucional ha señalado en sus decisiones un plazo para la permanencia de la sanción (sentencia de mayo 8 de 2000, expediente T-264778, actor: (…) Demandado: (…) sin embargo, mantener tal regla deja latente la vulneración de derechos fundamentales, como en este caso, el de gozar de una vivienda digna" ⁶ (de nuevo resaltamos).

Como puede observarse, en este caso el Consejo de Estado se apartó de las pautas trazadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en punto a la caducidad del dato negativo en centrales de información financiera, por considerar que se estaba ante la vulneración del derecho fundamental a gozar de una vivienda digna.

Por otro lado, no puede olvidarse que -como también lo ha precisado la Corte Constitucional-, los fallos de tutela sólo producen efectos interpartes⁷, en razón de lo cual se estima -salvo mejor opinión- que los parámetros en esta materia trazados por esta última corporación conservan plena vigencia pues, como ya lo dejó sentado la misma en pronunciamiento arriba mencionado, ellos "son pautas jurisprudenciales aplicables para resolver casos semejantes, por lo menos hasta que el legislador subsane el vacío existente en el ordenamiento jurídico; por lo tanto, el reglamento de caducidades sobre datos negativos unilateralmente desarrollado por (…) no le es oponible al peticionario de la tutela, pues dicho documento no puede tener efecto de ley, ni mucho menos reemplazar o contradecir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, única autoridad guardiana de los derechos fundamentales" ⁸».

1 Se entiende como activos los bienes o derechos patrimoniales que posean las instituciones financieras en general. La cartera, en su caso la morosa, constituye una especie de aquéllos.

2 Es así como en esta materia la Superintendencia Bancaria ha señalado en la Circular Externa No. 100 de 1995, Capítulo Segundo, los criterios, factores y procedimientos que imperativamente deben observar las vigiladas para la evaluación y calificación de la cartera de créditos, los cuales de no aplicarse estrictamente conllevarán las consecuencias administrativas correspondientes tales como la recalificación de la cartera, la constitución de provisiones e incluso la imposición de sanciones de carácter pecuniario de orden institucional y/o personal para los funcionarios, administradores y representantes legales responsables.

3 Sentencia T -527 de mayo 8 del 2000, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz. Véanse también SU-082 y SU-089 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Mejía.

4 Ibídem.

5 Sentencia T-527/00.

6 Sección Cuarta, Consejero Ponente Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, Sentencia de septiembre 21 del 2001, Expediente No. 25000-23-25-000-2001-1059-01, No. Interno 1.235.

7 Sentencia T -321 de agosto 10 de 1993, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

8 Sentencia T-527/00.