Concepto No. 2000098718-3. Junio 15 de 2001.

Síntesis: Suscripción de acciones. Plazo de oferta. Pago de nuevos aportes; financiación por terceros.

[§ 001] «1.

El anterior interrogante es bajo el presupuesto que no ingresan accionistas nuevos en la colocación, y todos los accionistas van a participar en la emisión con sujeción al derecho de preferencia, en la proporción que poseen al momento de aprobación del reglamento".

En efecto, tal como usted lo advierte, el artículo 386 del Código de Comercio, al regular el contenido del reglamento de suscripción de acciones, establece en el ordinal 3 entre los aspectos que éste debe contemplar "El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses".

Dicho precepto es ratificado por el artículo 388 del mismo Estatuto que, al tratar la suscripción de acciones sujetas al derecho de preferencia, advierte que el reglamento debe indicar un plazo para suscribir, "que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta".

El citado mandato es perentoriamente ratificado por la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia en el literal d) del numeral 1.1 del Capítulo Segundo del Título I, así:

"1.1 Reglamento de suscripción de acciones

La suscripción de nuevas acciones, como norma general, requiere la expedición de un reglamento de suscripción de acciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 385, inciso 1º., del Código de Comercio.

Según lo indicado en el artículo 386 del Código de Comercio el reglamento de suscripción deberá contener:

(...)

d) Plazo de la oferta: el plazo de la oferta en ningún caso será inferior a quince (15) días ni superior a tres (3) meses (artículos 386, numeral 3º., y 388, inciso 1º., del Código de Comercio). Dicho término corre a partir del momento en que se comunique la oferta de suscripción y para su cómputo deben tenerse en cuenta los criterios señalados en el artículo 829 del Código de Comercio.

Si el reglamento contiene dos ofertas, dirigida una a los accionistas con derecho preferencial de suscripción y la otra a los demás terceros el plazo total de la oferta no será menor de quince días hábiles ni excederá de tres meses (artículos 386, numeral 3º, 388 y 829 del Código de Comercio).

Los citados términos comenzarán a contarse a partir de la fecha en que el representante legal de la sociedad ofrezca las acciones por los medios de comunicación previstos en los estatutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria (artículo 388 inciso 2o. En lo demás se sujetarán a las normas que contiene el artículo 829 del mencionado Código de Comercio)" (se resalta).

Aludiendo a uno de los extremos de dicho plazo (el máximo), manifestó la Superintendencia de Sociedades: "Para una correcta interpretación del artículo 386, ordinal 3°, del Código de Comercio, así como el punto 4.3 de la Circular Externa D-008, del 22 de mayo de 1979, emanada de este despacho, me permito manifestarles que en ningún caso el término de la oferta para colocar acciones podrá exceder de tres meses, contados a partir de la fecha de la expedición del aviso correspondiente.

En consecuencia, cuando en un reglamento de colocación se prevea la suscripción de acciones por parte de los accionistas, en ejercicio del derecho de preferencia, y de terceros, el plazo de la oferta no podrá ser superior a los tres meses citados".¹

Igualmente, frente al punto en cuestión, ha señalado la doctrina: "El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni mayor de tres meses. El límite temporal mínimo es confirmado por el primer inciso del artículo 388 que se refiere a la colocación de acciones con sujeción al derecho de suscripción de preferente, pues ordena que en el reglamento se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días desde la fecha de la oferta" (se resalta).²

Conclusión forzosa de lo expuesto es que no resulta procedente consignar en el reglamento de suscripción de acciones un plazo de oferta inferior a quince días, atendiendo el mandato legal imperativo consignado en el ordinal 3 del artículo 386 del Código de Comercio. Por lo tanto, el reglamento (cuya aprobación corresponde a junta directiva, a falta de disposición estatutaria expresa que asigne la competencia a otro órgano) debe contemplar como previsión obligatoria un plazo con las condiciones señaladas, el cual no puede ser desatendido o modificado por la Asamblea de Accionistas, así sea mediante una decisión unánimemente adoptada.

Ahora, evento distinto es que la totalidad de las acciones ofrecidas sean suscritas por los accionistas en un plazo inferior al mínimo de la oferta, por ejemplo cinco o diez días, caso en el cual es evidente que el objeto del trámite se cumplió íntegramente antes del citado límite temporal (debe recordarse que comunicada a la sociedad la aceptación de la oferta, se entiende celebrado el contrato de suscripción de acciones).

2. "¿Es posible que los accionistas celebren acuerdos privados, con el fin de soportar préstamos que efectúen entre ellos para cancelar la capitalización?

Este interrogante es bajo el presupuesto que todos los accionistas desean participar en la capitalización y mantener sus porcentajes de participación, pero no todos poseen el capital efectivo para cancelarla de inmediato, por lo tanto los accionistas que poseen mayor liquidez otorgarían préstamos a los otros que no la poseen, para cancelar el total de la capitalización y mantener sus mismos porcentajes de participación en la sociedad, señalando en los acuerdos privados que se suscriban periodos muertos de intereses y cancelación de los préstamos de acuerdo a las utilidades obtenidas por la compañía".

En relación con este punto y frente a la expresión cancelar la capitalización, sea lo primero precisar que el aumento de capital en una sociedad puede realizarse, por ejemplo, con nuevas aportaciones de los socios o mediante la aprobación de la capitalización de reservas o de utilidades líquidas repartibles.

El contexto del escrito presentado y lo señalado en esta inquietud permiten advertir que la operación planteada se ajustaría a la primera de las posibilidades enunciadas, es decir, a la realización de nuevos aportes por parte de los socios mediante la suscripción de acciones de la entidad, para cuyo pago algunos accionistas celebrarían "acuerdos privados" otorgando préstamos a aquellos que carecen de los recursos para el efecto.

Sobre el particular es oportuno recordar además que según lo establecido en el parágrafo del artículo 63 de la Resolución Externa 8 de 2000, "Toda transacción de acciones de las casas de cambio, cualquiera sea el porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia, la autorización previa del Superintendente Bancario, en los términos del artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero".

Por su parte, el literal c) del numeral 3.1 del Capítulo Segundo del Título I de la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia señala que el término transacción debe ser entendido como "cualquier acto jurídico unilateral o bilateral, sin consideración a su naturaleza, en virtud del cual una persona puede llegar a adquirir acciones de una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria. A título de ejemplo se citan los siguientes actos: Compraventa, suscripción, permuta, dación en pago, donación, fiducia mercantil, adjudicación apostura en remate judicial y aporte a sociedad" (resaltamos).

Ahora, para ilustrar su inquietud conviene reseñar dos preceptos que deben ser imperativamente considerados. En primer lugar el numeral 3.4 del citado Capítulo Segundo, que al enunciar los requisitos que debe reunir la solicitud de aprobación (autorización) de la transacción, contempla en el literal b):

"3.4 Requisitos de la solicitud de aprobación

Las solicitudes de aprobación de las transacciones a las que se ha hecho referencia en los numerales que anteceden, deberán reunir los requisitos y venir acompañadas de los documentos que a continuación se indican:

(...)

b) Detalle de las condiciones en que se celebraría la transacción, que deberá incluir la descripción de los aspectos financieros de la misma, justificando la capacidad de pago de quienes pretenden adquirir y precisando la fuente u origen de los recursos que se emplearán para la adquisición; en el evento en que se vaya a obtener una financiación de un tercero, se deberá identificar el mismo, las relaciones económicas o financieras que con él se tengan y se especificarán los lineamientos o parámetros a los que se sujetará el empréstito;

(...)" (se resalta).

Adicionalmente debe atenderse lo previsto en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que al regular las transacciones de acciones en las entidades vigiladas, advierte como necesario "que se acredite al Superintendente Bancario previamente a la adquisición, so pena de ineficacia, que la inversión que desea hacer el interesado cumple con las relaciones previstas por el artículo 53 , numeral 5°, inciso 5°, de este estatuto".

Dicho aparte del numeral 5 del artículo 53 establece:

"Para efectos de determinar la solvencia patrimonial de los solicitantes se tomará en cuenta el análisis del conjunto de empresas, negocios, bienes y deudas que les afecten. En todo caso, cuando se trate de personas que deseen ser beneficiarías reales del diez por ciento (10%) o más del capital de la entidad, el patrimonio que acredite el solicitante debe ser equivalente a por lo menos 1.3 veces el capital que se compromete a aportar en la nueva institución, incluyendo este último. Adicionalmente, deberá acreditar que por lo menos una tercera parte de los recursos que aporta son propios y no producto de operaciones de endeudamiento u otras análogas".

De lo expuesto debe concluirse que resulta imperativo para obtener la respectiva autorización (necesaria en todas las transacciones de acciones de las casas de cambio), que, de una parte, en la presentación de la fuente u origen de los recursos que se emplearán en la operación, se manifieste expresamente que se va a obtener financiación de un tercero (en este caso otro accionista) cumpliendo los requisitos enunciados. Sobra advertir, naturalmente, que los que usted denomina "acuerdos privados", deben ser adecuadamente reflejados en la tramitación.

Además, si bien es factible obtener financiación para realizar la transacción, deben cumplirse las relaciones de solvencia patrimonial del interesado citadas en precedencia, insistiendo que es necesario acreditar que al menos una tercera parte de los recursos aportados son propios y no producto de operaciones de endeudamiento».

1 Superintendencia de Sociedades, Circular D-005 de 1980.

2 NARVAEZ GARCÍA, José Ignacio, Derecho Mercantil Colombiano, Tipos de Sociedad, Ed. Legis, Bogotá, 1999, Pág. 355.