Fiducia mercantil, manejo recursos públicos
Pronunciamientos de otras entidades | ||
Contraloría General de la República Concepto 062754-06 del 7 de diciembre de 2006 Síntesis: Los recursos del Estado entregados a los particulares por medio de la fiducia mercantil no pierden su naturaleza de recursos públicos. Sobre estos recursos existe el principio de vigilancia y control fiscal que pesa sobre todos los recursos públicos en cabeza de los órganos de control fiscal. En materia de contratación los particulares, pero especialmente los servidores públicos, deben someterse a la Constitución y la ley. Existe un principio de primacía de la realidad en los contratos que se celebren con los recursos públicos, no siendo lo determinante la forma como se presente un acuerdo de voluntades sino la materialidad del contrato. «(…) 1. Antecedentes Esta Oficina conoce su consulta radicada bajo el número 2006ER67504 mediante la cual solicita el pronunciamiento de la Contraloría General de la República con respecto a la naturaleza de los recursos del erario cuando son manejados por medio de la fiducia mercantil 2. Consideraciones jurídicas El Instituto Colombiano para el Desarrollo de la Ciencia y la Tecnología, Francisco José de Caldas - COLCIENCIAS es un establecimiento publico del orden nacional, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, DNP, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente de acuerdo al artículo 18 del Decreto 585 del 26 de febrero de 1991 De acuerdo a la información aportada y al relato de los hechos que hace en su escrito, COLCIENCIAS, persona jurídica de derecho público, realizó Contrato de administración del "Proyecto Nacional de Capacitación y Certificación en Tecnologías de la Información” con la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia – ACAC, persona jurídica de derecho privado. Igualmente, entre los mismos sujetos Jurídicos se celebró el contrato de administración de Proyecto 054 de 2001, en virtud del cual la ACAC se obligó a administrar los recursos del Proyecto en fideicomisos de acuerdo al literal J) cláusula 2. En otras palabras una persona jurídica de derecho privado pasó a ADMINISTRAR un proyecto público y unos recursos públicos. Por otra parte, la ACAC en desarrollo de su obligación de administración decide celebrar un contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria (…) S. A. sobre unos recursos que provienen del Estado. El artículo 1226 del Código del Comercio establece: "La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario". Como observamos, el Estado transfiere para su administración unos recursos públicos, pero es diáfano que la administración es diferente al dominio el titular del derecho de dominio sobre los recursos sigue siendo el Estado, sin que por el hecho de realizar un contrato de fiducia, que es esencialmente instrumental, pierda tal calidad El artículo 1244 del Código de Comercio es ilustrativo para esclarecer este punto: Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario el dominio de los bienes fideicomitidos. La razón de ser de la fiducia mercantil en este caso, es acudir a un administrador de los recursos públicos, no transferir sobre los mismos el derecho de propiedad o dominio. No esta de mas expresar que el artículo 669 del Código Civil instaura que el dominio o propiedad es un derecho real sobre una cosa corporal, para gozar y disponer de ella contra derecho ajeno Transferir la propiedad de los recursos de: Estado sin que medie la finalidad prescrita por la Constitución para los mismos.
Indudablemente atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas, en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos públicos Tampoco será aceptable en el ordenamiento jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte Constitucional, que donde quiera que hayan recursos públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el control fiscal. Sin entrar a precisar las acciones para recuperar los recursos entregados en crédito que tiene COLCIENCIAS, que hacen parte de su gestión administrativa sobre el patrimonio del Estado y constituyen por tanto gestión fiscal corresponde al respectivo Grupo de Auditoria evaluar las acciones conducentes a este necesario propósito. No sobra precisar que los contratos civiles y comerciales, así como los realizados por la administración pública y que se encuentran regulados por la Ley 80 de 1993, están sometidos a la Constitución y la ley. Es el estatuto contractual la norma a la cual están obligados a someterse los representantes legales de las diversas entidades del Estado para realizar sus acuerdos contractuales. Tampoco es redundante recordar que las cláusulas o acuerdos contractuales que celebren los particulares o la administración pública que contraríen el querer del legislador o la Constitución se encontraran viciados de pleno derecho. La Ley 80 de 1993 consagra dentro de su tipología contractual el encargo fiduciario, forma de convenio que corresponde a las mismas finalidades de la fiducia mercantil pero se regula por el estatuto de contratación estatal y prevé un control más efectivo sobre los recursos públicos. Sin importar la forma como se presente formalmente un contrato sus condiciones materiales evidencian el verdadero acuerdo entre las partes. 3. Conclusión Los recursos del Estado que son entregados formalmente a los particulares por medio de la fiducia mercantil no pierden su naturaleza de recursos públicos. Sobre estos recursos existe el principio de vigilancia y control fiscal que pesa sobre todos los recursos públicos en cabeza de los órganos de control fiscal. En materia de contratación los particulares, pero especialmente los servidores públicos deben someterse a la Constitución y la ley. (L)a Ley 80 de 1993 regula las relaciones contractuales de las entidades estatales expresamente contenidas en su articulado y es deber de la administración someterse a las mismas. Existe un principio de primacía de la realidad en los contratos que se celebren con los recursos públicos, no siendo lo determinante la forma como se presente un acuerdo de voluntades sino la materialidad del contrato.
4. Alcance de la respuesta Se hace procedente señalar que en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000 los conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, carecen de fuerza vinculante. (…).» |
Última modificación 17/12/2012