Facultad sancionatoria de la Superintendencia
Bancaria

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia del 2 de octubre de 2003. Radicación 13173.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La litis en la instancia, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se concreta en determinar si se ajustó a la legalidad la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia Bancaria al hoy demandante, al tenor del artículo 209 del E.O.S.F., en atención a las irregularidades encontradas en visita practicada a dicha Entidad ocurridas en la época en la que ostentaba la condición de Presidente de (…), en la que se determinó responsabilidad administrativa del Presidente originada en el incumplimiento de disposiciones internas y externas en la realización de diversas operaciones de crédito.

Examinados cuidadosamente los antecedentes administrativos y los actos acusados, observa la Sala, que la Superintendencia Bancaria practicó visita de inspección, cuyas conclusiones obran en el respectivo informe No. (…) (fols. 9 a 80 del C. No. 3), que fue objeto de pliego de cargos al hoy actor, con el propósito de que rindiera las explicaciones correspondientes, con el fin de "evaluar la aplicabilidad de las sanciones administrativas correspondientes conforme a lo preceptuado en el artículo 209" del E.O.S.F, informe en el que previa cita de las normas externas e internas que se estiman incumplidas, se enlistaron diferentes créditos u operaciones, de las que finalmente, las siguientes glosas dieron sustento a la sanción:

(…)

El informe, bajo el título "sobregiros", da cuenta de que el primero fue otorgado el 6 de octubre de 1995, y se relacionan otros, concretándose el que mereció reproche, en que:

"En junio 28 de 1996, se autorizó por el Presidente de (…) un nuevo sobregiro por 150 millones con plazo de 8 días, sobregiro que fue utilizado para cubrir la cuota de intereses por 149 millones del crédito de los $2.000.000 este descubierto superó el monto aprobado incrementándose a 161 millones y se cubrió totalmente hasta el 2 de septiembre del mismo año".

En el acto sancionatorio, se destaca de la respuesta al pliego de cargos el aparte que obra al folio 117, donde el hoy actor explicó:

"En relación al posible incumplimiento del numeral 2.7 del literal c) del Capítulo I, Título 3 de la Circular Básica Jurídica No. 7 de 1996, en concordancia con el numeral 1.4 del Informativo General 66 de 1995, por utilizar recursos de sobregiro para cubrir obligaciones de intereses corrientes sobre el crédito (…), manifiesto que el cliente presentó momentáneamente problemas de liquidez; en consecuencia el sobregiro se canalizó en el sentido de que la institución no fuera a afectar la posición propia de tesorería en moneda extranjera, por cuanto Bancoldex carga automáticamente al vencimiento de la obligación, evento en el cual se considera mas oneroso para (…).

Cabe anotar que dicho sobregiro fue consultado por el gerente de la oficina a quien se le indicó tramitar la operación; en ningún momento fue aprobada por el suscrito. Existe aprobación por parte de la (…) para la cancelación de las obligaciones de esta sociedad mediante dación en pago de inmuebles de su propiedad, la cual se llevó a cabo" (Fol. 84).

La Superintendencia, no aceptó la anterior explicación y por el contrario resaltó que en el formato de aprobación de sobregiros que tiene (…) para estos efectos, "cuya copia reposa en el expediente que contiene toda la información para este crédito", se lee textualmente: "autorizado telefónicamente por el Dr. (…), presidente de la entidad desde el Ministerio de Agricultura el día 28-06-96".

El Tribunal, acogió los argumentos del actor, al considerar que sin desconocer la presunción de autenticidad del informe, no existía certeza probatoria de la conducta endilgada, dado que no se trató de "una aprobación en estricto sentido ni de una autorización conforme a ley o por lo menos a la costumbre mercantil", no se adjuntó el formato de sobregiro con la nota indicada por la Superintendencia, que no reposa su ratificación, y que el actor puso en entredicho dicha anotación al margen y su calidad de "autorización" y "aprobación", correspondiéndole la carga de la probatoria, por inversión, a la parte demandada.

Respecto al análisis probatorio en el que se centró el Tribunal, un examen del "informe de inspección No. (…)" en el que se apoyó el pliego de cargos y la resolución sancionatoria, permite advertir que presenta análisis detallados de las diversas operaciones activas inspeccionadas, con la finalidad de "verificar en forma selectiva el cumplimiento de las normas internas y externas para el otorgamiento de créditos", efectuándose el examen de la "información contenida en los expedientes de crédito" y el análisis de "la información de cartera entregada en medio magnético por la entidad, con corte al 30 de junio y al 31 de diciembre de 1996", cuyos resultados plasmó en el informe rendido bajo "juramento" por parte del funcionario inspector, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 337 del E. O. S. F.

Se trata entonces, de un informe oficial, cuyo valor probatorio reside en la veracidad de los hechos, cifras y datos en él consignados, puesto que como allí se indica, "está basado en datos extraídos de los libros y registros en la entidad, en declaraciones hechas por los Directores, Ejecutivos, etc...", lo cual permite inferir la conformidad de la información allí contenida con los datos consignados en los libros y registros de contabilidad, conceptos, cifras y demás, siendo, sin necesidad de que a él se adjunten los soportes y demás elementos recepcionados, prueba idónea y suficiente de los hechos que bajo juramento reportan los inspectores, y que goza de autenticidad, se repite, no solo por la calidad del funcionario que lo suscribe, sino porque el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, establece que los documentos públicos se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario, mediante tacha de falsedad.

Lo anterior, claro está, salvo prueba en contrario en cabeza del Directivo, puesto que el contenido del informe puede ser cuestionado y desvirtuado por el afectado, mediante prueba plena, de que este fue equivocado, o que los datos y cifras no corresponden, como también que adolecía de algún error, o que igualmente fue errado el análisis allí efectuado; prueba que puede ser esgrimida aún desde la respuesta al pliego de cargos, con lo cual se garantiza a plenitud y desde un principio, el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.

Bajo este contexto, sobre la materialidad de la infracción endilgada, observa la Sala, evidente la configuración de la transgresión normativa que dio lugar a la sanción, consistente en la utilización de sobregiros para cubrir intereses corrientes, práctica prohibida por la norma externa contenida en la Circular Básica Jurídica No. 007 de 1996, numeral 2.7 del literal c) del Capítulo I del Título III, "Prohibiciones para incrementar y producir sobregiros"; incumplimiento de la norma, cuya ocurrencia ni siquiera fue puesta en duda por el actor, sino mas bien aceptada, esgrimiendo explicaciones justificativas de iliquidez del cliente y de conveniencia de la Entidad, y que compromete la responsabilidad personal de su Presidente, dado que como su representante legal, estaba en la obligación de no violar, a sabiendas, o permitir que se violara alguna disposición legal aplicable.

Responsabilidad que no se agota con la escueta negación de haber autorizado expresamente y por escrito la operación, puesto que de las pruebas arrimadas, claramente se desprendía que al hoy actor, en modo alguno le era dable, más adelante, declararse ajeno a la irregular operación, sin que se comparta como excluyente de responsabilidad la advertencia del Tribunal de que no hubo "aprobación en estricto sentido" o porque se eche de menos la "autorización" en legal forma, puesto que es innegable que como Presidente (…), tuvo conocimiento previo de la operación y no la objetó como le correspondía, precisamente por la conveniencia económica para la Entidad, y más aún procedió a instruir a su Gerente de Oficina subalterno, la acción a seguir consistente en tramitar la operación, a "sabiendas" de su irregularidad.

A juicio de la Sala, le asiste la razón al recurrente de la Superintendencia, cuando de la explicación dada en los descargos, colige que "el demandante admitió que el sobregiro se había adoptado como una operación que hacia menos oneroso para la entidad el cargo automático de la obligación por parte de (…), frente a la posición propia en moneda extranjera y aceptó explícitamente que una vez consultado el sobregiro por parte del gerente, le indicó que tramitara la operación."

Por lo demás, no obra en el expediente explicación ni prueba de que el Gerente de la oficina hubiera actuado motu proprio, ni la indicación de acción del Presidente o el estamento correspondiente, respecto los correctivos implementados, o a la imposición de sanciones internas en la entidad originadas por el exceso en las atribuciones de dicho Gerente, o en el incumplimiento de las instrucciones dadas, sin que resulte suficiente la afirmación de que "lamentablemente el señor Gerente (...) aceptó el cargo automático debitando la cuenta corriente (...) produciendo el sobregiro (...) pero no tramitó la aprobación posterior respectiva".

2. En relación con las operaciones de crédito con la sociedad (…), tanto el informe como el requerimiento de explicaciones dan cuenta:

(…)

Se observó, respecto a la primera operación, que al cliente se le "concedió el crédito sin haber estado vinculado a (…) con alguno de sus productos".

Se indicó como norma infringida del reglamento interno "1.5.1.3 Requisitos mínimos de los usuarios: Poseer Moralidad Comercial".

"En la fecha de aprobación de los dos créditos señalados, la sociedad (…) presentaba antecedentes de incumplimiento con otras entidades del sector financiero, así: Para el primer crédito de $2.000.000 de acuerdo con la información a 31 de diciembre de 1995 registraba en (…) obligaciones calificadas en B, C, D, y E. A pesar de que se recibieron cartas aclaratorias de las entidades financieras que la reportaron, en algunas se informó que las obligaciones fueron reestructuradas en junio de 1996 y en otras certificaciones ratificaron que dicha calificación B y C fue correcta dado el riesgo del sector del cliente y porque efectivamente estuvo en mora.

En adición existen en el expediente de crédito comunicaciones remitidas por funcionarios de la oficina (…), donde advierten del riesgo de desembolsar el crédito al cliente, como quiera que su moralidad comercial estaba cuestionada y por tal razón al girar el valor del crédito (…) debió efectuar una provisión mínima del 50% del capital". (Fls. 42 y 113 y s.s. c. No. 3 de pruebas).

El Tribunal, con la sola verificación de que los créditos no fueron aprobados por el actor, sino por la Junta Directiva, conforme se da cuenta en el informe de visita y bajo la consideración de que orgánicamente el Presidente y aquélla son distintos, concluyó que las operaciones no fueron autorizadas directa ni indirectamente por el actor, y cuya injerencia tampoco fue demostrada por la parte demandada.

Sobre el punto, a juicio de la Sección la razón está de parte de la Superintendencia, toda vez que como bien lo recaba el recurrente, no le fue endilgada al hoy actor la "aprobación" de los créditos concedidos a dicha Sociedad por valor de $3.000 millones, sino que el reproche oficial recayó en la inobservancia del reglamento de crédito bancario interno de (…), que exigía que el cliente acreditara poseer "moralidad comercial", cualidad cuya verificación a pesar de sus resultados desfavorables para la concesión de los créditos, fue desatendida, lo que dio lugar a que no se cumplieran los requisitos objetivos de cumplimiento que permitían la presentación de los créditos para su aprobación por dicha Junta, a quien debió ser sometida para su consideración por el mismo sancionado.

Fue insistente la Superintendencia en cuestionar la conducta omisiva y la ausencia de gestión del hoy demandante, al no haber realizado los controles necesarios con miras a que se diera estricto cumplimiento a las normas contentivas de los criterios y requisitos mínimos para el otorgamiento de préstamos, destacándose que no fue negada la existencia de las irregularidades antes consignadas, y en este sentido las afirmaciones que pretenden justificar la pretermisión normativa en razones como la crisis que afectaba el sector textilero y las concertaciones con el Gobierno Nacional, son circunstancias que en sí mismas, no comportan abandonar la observancia de las normas relacionadas con la seguridad y prudencia en el manejo de los negocios, sino que por el contrario indican la necesidad de incrementar su gestión como Presidente ejerciendo la vigilancia permanente para que todas las dependencias de la entidad cumplieran con sus funciones.

Así las cosas, correspondía al Superintendente Bancario imponer la sanción pecuniaria, sin que pudiera abstenerse de aplicar la ley en consideración a las intenciones o motivos expresados, para permitir que las instituciones sometidas a su control abandonen la exigencia de requisitos para el otorgamiento de créditos, ante la ocurrencia de circunstancias como las descritas por el sancionado. Por tanto, no resulta atendible el fundamento basado en el hecho indicado por el Tribunal, de que los préstamos no fueron aprobados por el hoy actor en su condición de Presidente (…), sino por su Junta Directiva.

3. Sobre el crédito al señor (…), cabe observar:

(…)

Para la aprobación del sobregiro no hubo ningún estudio previo y se otorgó con garantía personal"

(...) Después de relacionar los sobregiros y sus incrementos se indicó en el Informe que: "Tal y como se observa el cliente no cumplió con el plazo fijado para el pago del sobregiro de 15 días y para el pago total entregó cheque que fue devuelto por fondos insuficientes. Para la recuperación fue necesario iniciar demanda ejecutiva contra sus bienes". (Fol. 65 c. 3 de pruebas).

Estimó la entidad de vigilancia que se inobservó el Reglamento de Crédito Bancario de la Entidad, artículo 15, numeral 15.1.4 al otorgarse un sobregiro en cuantía de $350 millones, sin que se hubiese efectuado estudio previo, que diera cuenta de la capacidad de pago del cliente, señor (…).

Observa la Sala, que al sustentar el recurso de reposición, el hoy actor manifestó que:

"El Director de la Oficina llenó la solicitud de sobregiro en el formato establecido para tal fin y el formato base real de garantías establecido para analizar la solidez patrimonial de las persona naturales. Dichos formatos los remitió vía fax a su superior inmediato, el Gerente de Zona de (…), quien lo revisó y recomendó a su jefe inmediato, el vicepresidente Comercial, vía fax quien también lo recomendó y presentó a mi consideración para aprobación final por atribuciones".

La Superintendencia indicó que para la época de la visita no encontró ninguna información relacionada con el estudio sobre la capacidad de pago respecto al descubierto que permitiera suponer que se solicitó con anterioridad al otorgamiento de ese crédito y por tanto resolvió no considerar las anteriores razones como exonerativas de responsabilidad.

Como en este punto se halla fuera de discusión la aprobación final del actor a la operación activa motivo de glosa, y lo debatido es la acusada vulneración de la Superintendencia al derecho de defensa, al no atender la solicitud de que se allegaran los documentos respectivos para acreditar la existencia de estudio previo, desde ya advierte la Sección, que las aseveraciones del actor, carecen de respaldo probatorio y que no comparte la apreciación del Tribunal de la entidad de control ignoró "el derecho del investigado a pedir que se examinara la totalidad de la documentación sobre este negocio jurídico en particular", como quiera que ella no se ciñe a la realidad procesal.

En efecto, examinados los antecedentes, se observa que si bien es cierto que en la respuesta al requerimiento de explicaciones el señor (…) manifestó que "respecto a los hechos que deben probarse y por consiguiente anexar los documentos respectivos a la réplica del informe", y que teniendo en cuenta que en su calidad de exfuncionario de (…) no le es posible su consulta y obtención, no lo es menos que la petición genérica elevada no se refirió a ninguna prueba o documento, ni específicamente a "ese negocio jurídico en particular", sino apuntó a que la Superintendencia oficiara para "que le suministren los documentos con los cuales en ejercicio del derecho de defensa contemple en el presente escrito de descargos" .

En otras palabras, advierte la Sala, que la petición de pruebas pretendió trasladar la responsabilidad probatoria a la Superintendencia para que ésta allegara las que fueran demostrativas de las afirmaciones del Sr. (…) respecto a todas las operaciones por las que debía dar explicaciones, sin referirse concretamente al estudio del crédito aludido.

En conclusión, la Sala dará prosperidad al recurso interpuesto por la parte demandada, revocará la sentencia apelada y negará las pretensiones de la demanda, como quiera que no encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos acusados y por el contrario, evidente la violación normativa que originó la sanción impuesta al hoy actor por la Superintendencia Bancaria, consagrada en el artículo 209 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, respecto al cumplimiento de las normas relacionadas con la seguridad en el manejo de los negocios, y concretamente en el incumplimiento de sus obligaciones como Presidente que le imponen la de no violar ni permitir que infrinjan los estatutos de la entidad, o alguna ley o reglamento a que esta se halle sometida.

Finalmente, no se atenderá favorablemente la solicitud de la apoderada de la Superintendencia para que se condene en costas y agencias en derecho a la parte actora, como quiera que no es suficiente la simple petición así formulada, sin que se demuestre su causación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

1. REVÓCASE la sentencia apelada.

2. En su lugar, NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. (…).»