Observaciones y comentarios proyecto: 18-2002-S
COMENTARIOS Y SUGERENCIAS AL PROYECTO 18-2002-S DE LA SALA GENERAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES, MEDIANTE EL CUAL SE ADICIONA LA RESOLUCIÓN 400 DE 1995
1. ARTICULO 4.1.1.1
El inciso 2º. de este artículo exige que las bolsas agropecuarias y sus organismos de compensación, deben estar inscritos en el RNVI, lo cual podría generar confusión por cuanto las bolsas de productos, conforme al decreto 573 de 2002, tienen como objeto servir de foro de negociación de servicios, bienes, productos agropecuarios, pesqueros, agroindustriales, sin la presencia física de éstos y la Cámara de Compensación, es el organismo encargado de asumir el riego de contraparte en las negociaciones que se realicen a través de la bolsa en el mercado abierto, sin que aquellas ni ésta, tengan la calidad de intermediarios.
Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.5.1.1, constituye intermediación en el mercado público de valores la realización de operaciones que tengan por finalidad o efecto el acercamiento de demandantes y oferentes para la adquisición o enajenación de valores inscritos, lo cual evidentemente no es cumplido por ninguna de estas entidades (bolsas y cámara), pero sí por los miembros comisionistas. De ahí por qué el Título del proyecto que corresponde a este artículo, hace referencia exclusivamente a los miembros, dada su calidad de intermediarios del mercado de valores, lo cual resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 8º. de la ley 32 de 1979.
Por ello, aunque no parece claro que la Bolsa Nacional Agropecuaria y la Cámara de Compensación de la BNA deban ser considerados como intermediarios del mercado público y, por ende, necesaria su inscripción como tales en el RNVI, nos parece conveniente un pronunciamiento sobre este punto.
Nos parece que el proyecto debe incluir un régimen de transición para la aplicación de lo dispuesto en esta norma, al igual que las demás disposiciones, con el fin de evitar traumatismos en la operación de las bolsas, sus miembros y los organismos de compensación y facilitar su adecuación a lo previsto en la nueva reglamentación.
2. Artículo 4.2.1.1.
Numeral 1.1.
Se exige que las bolsas suministren información a sus miembros y al público en general sobre los emisores de títulos. En lo que respecta a las facturas cambiarias de compraventa que se negocian en bolsa, consideramos que dar información en relación con los emisores, es revelar el nombre de los mandantes que, por su calidad de vendedores de la mercancía objeto de la factura, actúan como emisores de la misma. Esta revelación iría en contra de la propia naturaleza del contrato de comisión, cuya característica particular es la de no revelar el nombre de los comitentes o mandantes.
Numeral 2.2.
En dicho numeral consideramos necesario aclarar cuáles serán las condiciones establecidas por la Superintendencia para el suministro de la información histórica consolidada sobre las operaciones.
Numerales 3.3., 4.4., 6.6. y Artículo 4.2.1.3, numeral 1),
En lo que respecta al suministro de información, consideramos conveniente aclarar si la Superintendencia va a diseñar formatos especiales para las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales y organismos de compensación.
3. Artículo 4.3.1.1
Numeral 3.3.
Dicho numeral hace referencia a la necesidad de que las bolsas tengan "mecanismos de compensación y liquidación de las operaciones", sin exigir que se cuente con organismos independientes de compensación, lo cual nos parece podría contrariar lo dispuesto en el artículo 3º. del decreto 573 de 2002, por las siguientes razones:
a) En primer lugar el decreto 573 de 2002, tanto en su epígrafe, como en todo su artículado, hace referencia expresa a "organismos de compensación y liquidación de las operaciones" realizadas por conducto de las bolsas de productos agropecuarios y agroindustriales, sin que su texto permita colegir que las bolsas puedan optar por el establecimiento y adopción de mecanismos de compensación y liquidación, distintos de un organismo independiente.
Corrobora lo expuesto, la exigencia prevista en el artículo 3º. del citado decreto, al señalar que estos organismos deben acreditar un CAPITAL PAGADO de 6.000 s.m.l.m.v., exigencia que, aunado al capital autorizado y suscrito, sólo es predicable de las sociedades comerciales, particularmente de las sociedades por acciones.
b) Con el fin de reafirmar la interpretación señalada, es preciso hacer referencia a los antecedentes administrativos del decreto 573 del 1º. de abril de 2002, entre los cuales, podemos citar las comunicaciones suscritas por los entonces ministro de agricultura y desarrollo rural, doctor Rodrigo Villalba y viceministro de agricultura, doctor Luis Arango Nieto, de fechas 3 de septiembre y 14 de diciembre de 2001, respectivamente, dirigidas a la Superintendencia de Valores y al Ministerio de hacienda, en relación con los comentarios al proyecto de decreto de entonces, que luego se convirtió en el decreto 573 de 2002. En estas comunicaciones el Gobierno insiste en la necesidad de que el decreto establezca que las bolsas agropecuarias cuenten con organismos independientes de compensación y liquidación. (se anexa copia de las mencionadas comunicaciones)
c) En este mismo contexto, también cabe traer a colación la ley 508 de 1999 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo) que, aunque fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, sirvió de referencia para la expedición del decreto 573. Esta ley establecía en su artículo 45 que las bolsas debían tener "niveles de patrimonio adecuados" y "En todo caso (?) deberán contar con organismos independientes para la liquidación y compensación de sus operaciones.". En concordancia con estas exigencias, el Gobierno de entonces expidió el decreto 573 de 2002, el cual establece, no solo los nuevos requerimientos en materia de capital (respondiendo a lo previsto en la ley del plan sobre niveles adecuados de patrimonio), sino lo relativo a los organismos de compensación, respondiendo en este caso a la exigencia que consagraba sobre este particular la citada ley del plan.
Numeral 4.4.
Consideramos que la exigencia de que en las juntas directivas se deba tener la participación de dos miembros externos, excede las facultades de regulación de la Sala General, teniendo en cuenta que, de conformidad con la legislación comercial, es potestad exclusiva de la Asamblea General de Accionistas, para el caso de sociedades anónimas como las bolsas, elegir los miembros que componen la Junta o Consejo Directivo.
Este mismo comentario resulta aplicable a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 4.5.1.1 del proyecto.
Numeral 7.7
Consideramos conveniente que se precise, con respecto a los organismos arbitrales y los procedimientos arbitrales, que actuarán para la solución de conflictos derivados de las negociaciones celebradas a través de las Bolsas.
4. Artículo 4.3.1.2
Numeral 2.2
Consideramos conveniente indicar en este artículo, cuando se refiere a los instrumentos de negociación, la frase "que tengan como origen o como subyacentes bienes, productos o servicios agropecuarios, pesqueros o agroindustriales, para hacerlo armónico con el artículo 1º. del decreto 573.
5. Artículo 4.3.1.3
Numeral 3.3
En este numeral consideramos conveniente precisar que las garantías a las que se refiere el artículo deben ser las generales, por ser estas las únicas que las bolsas pueden hacer efectivas, toda vez que las especiales las manejan y administran los organismos de compensación y liquidación y, en consecuencia, son estos los que deben hacerlas efectivas.
Numeral 4.4.
Respecto de lo contemplado en este numeral, resulta aplicable lo expresado cuando nos referimos al artículo 4.3.1.1, numeral 3.3.
No obstante se reitera que dejar optativo para las bolsas, escoger entre "sistemas y procedimientos de compensación y liquidación de operaciones" u "organismos independientes de compensación y liquidación", podría contraríar, no solo el espíritu del decreto 573 que aparece evidente en los antecedentes administrativos (tal como se anotó en el comentario del art. 4.3.1.1, numeral 3.3.), sino el texto mismo del referido decreto, ya que la exigencia de "organismos" y de "capital pagado" previstas en él, pone de presente la necesidad de que exista una persona jurídica independiente de las bolsas.
No obstante considerar que es clara la exigencia de los organismos independientes de compensación, conviene, a título de comentario, señalar que en el proyecto se hace más exigente el cumplimiento de obligaciones para una bolsa que opte por crear un organismo independiente de compensación, que para una bolsa que opte por establecer mecanismos de compensación, para los cuales, valga anotar, no existe ninguna obligación o requerimiento, lo cual, además de que podría infringir el decreto 573, como en antes se anotó, resultaría inequitativo, con el agravante de que podría verse afectado el principio de seguridad de que deben estar rodeadas las operaciones realizadas a través de estas bolsas.
Numeral 9.9
La remisión correcta es al artículo 4.4.1.3.
6. Artículo 4.4.1.1.
Consideramos conveniente aclarar este artículo en su redacción, toda vez que menciona el régimen de inversiones de los miembros de las bolsas, pero la parte inicial del artículo y su contexto mismo, parecería referirse a las condiciones que deben cumplir los miembros comisionistas para poder realizar operaciones en la rueda de negocios.
7. Artículo 4.4.1.2. Inciso segundo.
Consideramos conveniente indicar en este artículo, cuando se refiere a los instrumentos de negociación, la frase "que tengan como origen o como subyacentes bienes, productos o servicios agropecuarios, pesqueros o agroindustriales, para hacerlo armónico con el artículo 1º. del decreto 573.
8. Artículo 4.5.1.1.
Numeral 1º.
Es conveniente aclarar qué tipo de información es la que debe suministrar el organismo de compensación al público en general, teniendo en cuenta que la información de las operaciones está radicada en las bolsas y, en consecuencia, son ellas las que la suministran.
Numeral 5º.
Consideramos que la exigencia de que en las juntas directivas se deba tener la participación de dos miembros externos, excede las facultades de regulación de la Sala General, teniendo en cuenta que, de conformidad con la legislación comercial, es potestad exclusiva de la Asamblea General de Accionistas (para el caso de sociedades anónimas o en comandita por acciones) o de la junta de socios (para las demás sociedades) o de la asamblea de cooperados (para las cooperativas u organismos similares), según la modalidad que se adopte, elegir los miembros que componen la Junta o Consejo Directivo.
Numeral. 6.6
En este numeral se deja a elección del organismo de compensación y liquidación, la determinación de sí se constituye un fondo de garantías o se adoptan mecanismos de garantía.
Sobre el particular, consideramos necesario resaltar la importancia de que se establezca la obligación de contar con un fondo de garantías que respalde, en última instancia, las operaciones de mercado abierto, en las cuales los organismos de compensación asuman riesgo de contraparte, lo cual permite cumplir a cabalidad un principio básico de la actividad bursátil, cual es el de asegurar el cumplimento de las operaciones realizadas a través de estas bolsas, fortaleciendo al propio tiempo la confianza de los inversionistas en este mercado.
Además, conviene tener en cuenta que en las estructuras bursátiles del país y del exterior, se prevé la figura del fondo de garantías, conformado por recursos invertidos y administrados con criterios independientes, aportados por los miembros de las bolsas, para darle mayor seguridad al inversionista sobre el cumplimiento de su inversión.
Nos parece conveniente exponer la experiencia que nuestra Cámara de Compensación ha tenido a lo largo de tres años y medio de funcionamiento, la cual, si bien exige la constitución de garantías especiales (particulares para los negocios conforme al riesgo que comporta cada uno), tiene establecido desde su constitución, un fondo de garantías como última instancia, al cual se acude en el evento en que las garantías especiales constituidas no puedan hacerse efectivas o sean insuficientes, instrumento que ha otorgado una total seguridad a las operaciones realizadas a través de la BNA y, por ende, una gran confianza a los actores de este mercado bursátil.
Numeral 7.7. Organismos disciplinarios y sus reglamentos
Sobre este punto debe señalarse que los actores ante los organismos de compensación son los mismos miembros de las bolsas. De suerte que, si las bolsas cuentan con un organismo disciplinario encargado de investigar las faltas disciplinarias en que incurran los miembros de las bolsas, bien en sus actuaciones ante la bolsa o ante los organismos de compensación, no parecería justificable exigir a los organismos de compensación un organismo similar.
Numeral 8.8.
En el artículo 4.3.1.1, numeral 6.6 se exige un código de conducta para los miembros de las bolsas que, como se dijo en el acápite anterior, son los mismos actores ante los organismos de compensación. Por ello, tampoco parecería justificable exigir un código de conducta para quienes participan en las operaciones ante dichos organismos.
9. Artículo 4.5.1.2
Numeral 4º.
Incluir las garantías constituidas por los mandantes en las bolsas de bienes y productos agropecuarios y agroindustriales
10. Artículo 4.5.1.3
Con respecto a los numerales 1.1, 2.2, 3.3, 4.4 y 5.5 conviene hacer referencia no solo a organismos de compensación y liquidación de las operaciones sobre "valores", sino también a las negociaciones de mercado abierto de físicos, como quiera que estos organismos actúan como contraparte en estas negociaciones.
Numerales 3.3 y 4.4.
Conviene precisar la expresión que de "usuarios" se hace en estos dos numerales, con el fin de determinar a quiénes concretamente se hace referencia.
11. Artículo 4.5.1.4
Resulta aplicable el comentario que se hizo respecto del artículo 4.5.1.1, numeral 7.7 del proyecto.
12. Artículo Tercero.
Se aprecia un error en cuanto al plazo fijado en el artículo para el régimene de inversiones (inciso 3º.), toda vez que en letras dice seis y en números dice tres.
Frente a los tres términos establecidos en dicho artículo, solicitamos respetuosamente sean ampliados y unificados a tres meses.
13. ARTICULO 1.1.1.2
Consideramos conveniente aclarar a qué requisitos se refiere el inciso primero de este artículo, cuando prevé "Sin perjuicio de los requisitos previstos de manera general para la inscripción de valores en el ?" RNVI.
Igualmente consideramos conveniente aclarar si los "valores" a los cuales se refieren los numerales 1) y 2) del citado artículo, son sólo a los que la Sala General les da el carácter y prerrogativas de los títulos valores, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 4º., literal g) de la ley 35 de 1993.
14. Artículo 1.3.10.5.2
Consideramos conveniente aclarar si es dable inscribir los valores emitidos en procesos de titularización en una bolsa de bienes o productos agropecuarios y agroindustriales y al propio tiempo en una bolsa de valores.
Igualmente consideramos conveniente indicar en este artículo la frase "que tengan como origen o como subyacentes bienes, productos o servicios agropecuarios, pesqueros o agroindustriales", cuando se refiera a los valores emitidos en procesos de titularización, para hacerlo armónico con el artículo 1º. del decreto 573.
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Proyecto número 18 de 2002
Fecha: 12 de septiembre de 2002
Autor: JAIRO HERNANDO ARIAS PUERTA
GG-245
Bogotá, D.C., 4 de septiembre de 2002
Doctora
ALICIA VILLEGAS TRUJILLO
Superintendente Delegada
para Inspección y Vigilancia del Mercado
Superintendencia de Valores
Apreciada Doctora:
Como consecuencia de algunas inquietudes presentadas el día de ayer durante el seminario dictado por funcionarios de la Superintendencia de Valores, consideramos necesario dar alcance a nuestra comunicación GG-240 del pasado 2 de septiembre, radicada con el No. 003466, en relación con los siguientes temas del proyecto de resolución No. 18 de 2002.
1) ARTICULO 4.1.1.1
De conformidad con lo previsto en dicho artículo, serían objeto de inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, todo título, valor, documento o contrato, en los términos del artículo 6º. de la Ley 32 de 1979.
Dicho artículo 6º., prevé que conforman el mercado público de valores la emisión, suscripción, intermediación y negociación de los documentos emitidos en serie o en masa, respecto de los cuales se realice oferta pública.
Sobre este particular es necesario precisar que ningún documento, derecho contrato, título o valor de los negociados a través del mercado abierto de la BNA comporta la condición de ser emitido en serie o en masa, a la luz de lo previsto en el decreto 1168 de 1993. Por lo anterior, consideramos que al no contener los requisitos y condiciones de inscripción previstos en la ley, los documentos, derechos, contratos y demás instrumentos de negociación en estas bolsas, no son materia de inscripción en el RNVI.
Por ello, también nos parece necesario que se aclare el texto del artículo 1.1.1.2, toda vez que esta norma al expresar "sin perjuicio de los requisitos previstos de manera general para la inscripción de valores ?", está remitiendo, entre otras normas, al artículo 6º. de la ley 32 de 1979, lo que significa que deben cumplirse las condiciones legales allí previstas.
Nos parece entonces que los documentos ya referidos, por las características advertidas, no formarían parte del mercado público de valores, sino que pertenecerían al mercado propio de estas bolsas y, de manera residual o accesoria, algunos títulos, como los emitidos dentro de los procesos de titularización sobre subyacentes agropecuarios, por reunir las condiciones previstas en el artículo 6º. de la ley 32 de 1979, sí formarían parte del mercado público de valores y, en consecuencia, requerirían de su inscripción en el R.N.V.I., para poder ser negociados.
2) 4.2.1.1
En el numeral 3.3 se establece la exigencia de que las bolsas deben suministrar al público en general la información eventual que le transmitan los emisores. Sobre este particular, consideramos más conveniente que los emisores transmitan la información eventual directamente a la Superintendencia de Valores, para que la misma se haga pública de manera inmediata, sin dejar a las bolsas como intermediarias para la transmisión de esta información.
3) Consideramos conveniente complementar la posición fijada en torno a los organismos de compensación y liquidación. El decreto 573 en ninguno de sus apartes se refiere a la facultad de que las bolsas puedan diseñar mecanismos de compensación y liquidación. Por el contrario, cada vez que se refiere a compensación y liquidación de las operaciones realizadas a través de las bolsas, alude expresamente a organismos con capital pagado de 6.000 s.m.l.m.v. No hace pues el decreto ninguna distinción entre mecanismos de compensación y organismos de compensación, y bien sabido es que cuando la norma no distingue no le es dable al interprete hacerlo.
Nos parece que la Sala General tiene claras y expresas funciones para regular el funcionamiento de las bolsas (art. 4º., literal o) de la ley 35 de 1993), pero para efectos de regular lo atinente a la compensación y liquidación de las operaciones realizadas a través de ellas, consideramos debe sujetarse a lo prescrito en el decreto 573 que, reiteramos, no establece ninguna potestad para que en la regulación se establezca la posibilidad de que las bolsas opten por constituir un organismo o por establecer mecanismos de compensación distintos de la creación de un organismo.
Ahora bien, consideramos que la razón fundamental para que el decreto en mención establezca organismos de compensación y liquidación para las operaciones realizadas a través de las bolsas, y que a éstos se les exija un capital pagado de 6.000 s.m.l.m.v, no es otra que dotar de solvencia patrimonial a estas entidades, de tal manera que les permita actuar en el mercado bursátil como contraparte asegurando el cumplimiento de las negociaciones, circunstancia que, por no presentarse para el caso de los mecanismos de compensación distintos de los organismos, no fue contemplada en el decreto 573, tal como se desprende de los antecedentes administrativos a los cuales aludí en mi comunicación pasada.
Finalmente, quisiera solicitarles una reunión el día y hora que ustedes estimen, para ampliar en detalle los comentarios expuestos.
Cordialmente,
JAIRO HERNANDO ARIAS PUERTA
Gerente General
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Proyecto número 18 de 2002
Fecha: 4 de septiembre de 2002
Autor: MARIO ALBERTO VALENCIA SALAZAR
Bogotá,D.C., 4 de septiembre de 2002
Señores
SUPERINTENDENCIA DE VALORES
Via correo electrónico
Ciudad
ASUNTO: OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS AL PROYECTO 18-2002-S
Apreciados señores:
Con relación al TÍTULO QUINTO ORGANISMOS DE COMPENSACIÓN YLIQUIDACIÓN Artículo 4.5.1.1.Organización literal 3 me permito hacerlas siguientes observaciones y sugerencias:
Más que organismos de compensación y liquidación o mecanismos de compensación y liquidación, en el lenguaje internacional de futuros y de commodities es más idóneo hablar de CAMARAS DE COMPENSACIÓN. En algunas bolsas funcionan como sociedades jurídicas independientes, en otras como departamentos adscritos a las bolsas. Se resalta en ambos casos la necesaria autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones. La tendencia mundial la marca la sociedad LONDON CLEARING HOUSE, que después de que cada Bolsa tenía su Clearing House terminaron uniéndose todas las Cámaras de las bolsas de Londres en una sola Cámara de Compensación por razones de funcionalidad y objetivos comunes.
LONDON CLEARING HOUSE ha sido la unión de todos los Clearing House de las 4 Bolsas en Londres: la de metales London Metal Exchange, la de Productos London Commodity Exchange, la de futuros London Futures Exchange, y la de petróleo London Petroleum Exchange.
Ahora bien, no se llaman Cámaras de Compensación y Liquidación, solo CÁMARAS DE COMPENSACIÓN. La función de liquidación está implícita en una compensación, más no toda compensación implica una liquidación. Una operación se puede estar compensando diariamente a las 5 p.m. en la diferencia de precio frente al movimiento del mercado, y sin embargo el negocio podría no estar liquidado. Así, la liquidación es redundante en un aspecto de la compensación; por lo tanto la sugerencia es que se llame solo CAMARA DE COMPENSACIÓN.
Con relación al literal 3 del Artículo 4.5.1.1. Organización, opino que queda mejor definida la norma cuando enmarca la razón fundamental de una Cámara de Compensación: Compensar los riesgos de cambios del mercado que influyen determinantemente en el riesgo de cumplimiento de las operaciones, lo cual termina reflejado en últimas en poder manejar a través de la compensación los riesgos de cambios en el precio. A esto es a lo que se dedican las Cámaras de Compensación a COMPENSAR LOS RIESGOS DE CAMBIOS EN EL PRECIO DEL FÍSICO O VALOR O DEL SUBYACENTE DEL CONTRATO COMERCIAL, DE TAL MANERA QUE LA OPERACIÓN PERMANEZCA CUMPLIDA, Y HAYA SEGURIDAD Y CUMPLIMIENTO EN TODO EL MERCADO BURSÁTIL PESE A LOS CAMBIOS E INCUMPLIMIENTOS QUE EVENTUALMENTE PUDIERAN PRESENTARSE, POR RAZÓN DE LOS MOVIMIENTOS INELUDIBLES DEL MERCADO.
Mi sugerencia es que el literal 3 del artículo 4.5.1.1 Organización quedará así:
3. 3. Sistemas de compensación de riesgos de precios de los productos o valores o los subyacentes en los contratos comerciales de las operaciones, como por ejemplo garantías de todo tipo que cubren volatilidades, compensación física o financiera, liquidaciones, o mercados de cobertura de riesgos de precios que permitan mantener la seguridad y el cumplimiento de las operaciones a través de dichos sistemas de compensación, y redundan en un mejor control y gestión integral de los riesgos de cambios en el mercado.
Espero con lo anterior poder contribuir a un mejor desarrollo, autorregulación y supervisión del mercado de bolsas de productos y de valores.
Reciba un cordial y atento saludo de parte mía,
MARIO ALBERTO VALENCIA SALAZAR
Presidente VALTRADE S.A.
Miembro de la Bolsa Nacional Agropecuaria S.A.
Email : valtrade@007mundo.com
Última modificación 27/12/2012