Análisis a las observaciones proyecto:No.14 de 2000
1. Dr. Christian Toro Ludeke, Presidente de la Bolsa de Valores de Medellín:
La redacción propuesta crea confusión en los siguientes puntos:
i) Si las acciones ya se adquirieron, por la fusión o la escisión, cual sería la finalidad de adelantar una OPA?. Lo anterior debido a que no tendría sentido llevar a cabo una OPA por partede las personas cuya propiedad sobre las acciones ya está consolidada.
ii) Si la intención es que la OPA se haga por un porcentaje igualpero adicional al ya adquirido, sólo se estaría promoviendo que el accionista obtenga otro aumento sobre su ya incrementada participación,caso en el cual se estaría desconociendo la finalidad de la norma.
Si el accionista supera el 10% establecido en el artículo 1.2.5.6.adquiriendo a través de la fusión o escisión menosdel 5% de las acciones, en todo caso estaría obligado a hacer laOPA sobre 5%, lo cual excedería el aumento real que obtuvo con la reforma societaria.
Si lo que se busca es que haya un control por parte de la Superintendencia,se sugiere una redacción similar a la del parágrafo del artículo1.2.5.11 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General dela Superintedencia de Valores, o prever como obligación que el accionista haga una oferta pública de venta del exceso adquirido dentro deun tiempo prudencial posterior a la fusión o escisión.
CONSIDERACIÓN
En lo relacionado con elliteral i) se aclara que la OPA no se realizaría sobre las acciones adquiridas con ocasión del proceso de fusión o de escisión,sino por un porcentaje de acciones equivalente al ya adquirido con los citados procesos.
Para lo relativo al literalii), una de las finalidades de la norma de OPA es la de permitir a la totalidadde los accionistas participar en un proceso de venta de acciones de lasociedad, y cuando se presenten adquisiciones mediante fusiones o escisiones,en los porcentajes establecidos en la norma, la propuesta otorga tal posibilidada aquellos que no pudieron participar en la adquisición realizadacomo consecuencia de los citados procesos.
En cuanto a su observaciónreferente al porcentaje mínimo de adquisición en una OPA,es necesario precisar que la presente norma es precisamente una excepciónal mismo.
Como ya se indicó,la finalidad de la norma propuesta no es otra que la de permitir la participaciónde la totalidad de los accionistas en un proceso de venta de acciones,por lo cual no se acoge su observación en cuanto a la redacciónsimilar a la del parágrafo del artículo 1.2.5.11.
2. Dra. Marcela Estrada Montoya, Abogada Vicepresidencia Secretaría General Bancolombia:
Como es de su conocimiento, por efecto de los procesos de fusión la sociedad absorbente o lanueva compañía adquiere los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas, y en los de escisión, operaentre las sociedades intervinientes la transferencia en bloque de activosy pasivos. De esta manera, las nuevas compañías o las absorbentessuceden a las anteriores en los bienes y derechos.
En consecuencia, las accionesde compañías inscritas en bolsa que pertenezcan a las sociedadesdisueltas o que transfieren en bloque su patrimonio pasan a las absorbenteso nuevas. Este efecto de los mencionados procesos es querido por las partes.
Sin embargo, de aprobarse el proyecto de resolución comentado, la sociedad adquirente de esasacciones, si éstas superan el 10% de las que están en circulación de la respectiva compañía, deberá formular oferta pública de adquisición frente a los demás accionistas,por un porcentaje igual al que ya posee por efectos del proceso de reorganización de las sociedades. Esta adquisición es forzada, no voluntaria, eimplica para esa sociedad una carga adicional, una compraventa que no desea,ni está en sus planes.
Respetamos la funciónde regular la intervención en el mercado público de valoresde la Sala General de la Superintendencia, la cual se cumple por ejemploal establecer que, cuando se pretende la adquisición de un porcentajesuperior al 10% de las acciones de una sociedad, que estén inscritasen Bolsa, el interesado debe formular una OPA frente a todos los propietariosde la compañía emisora. Pero debemos hacer notarque en esa operación el interés versa sobre ese porcentajedeterminado. Por el contrario, en la norma propuesta se obliga al adquirentea formular una OPA por unas acciones que no quiere adquirir.
La posición de la compañía que adquirió el porcentaje poseídopor la absorbida en el capital de determinada sociedad es similar a lade la persona natural que hereda por sucesión las acciones de estaúltima. Mal podría imponerse al heredero la carga adicionalde adquirir acciones que representen un porcentaje igual al que le correspondióen la sucesión.
De otra parte, la maneraen que está redactado el proyecto podría afectar precisamentea los socios minoritarios de la sociedad en cuestión. En efecto,si por efecto de una fusión la participación de un accionistaminoritario (pero con más del 10%) pasa a la sociedad que lo absorbió,es posible que esta última se vea obligada a formular una OPA porese mismo porcentaje frente a otro accionista que posea, por ejemplo, el60% de participación.
Creemos además queesta norma desestimularía los procesos de reorganizaciónempresarial, fundamentales en el momento de crisis económica queatraviesa el país.
En nuestra opinión,resultaría mas sensato establecer, si es necesario, un derecho deretiro de los accionistas minoritarios, cuando la participación mayoritaria o que determina el control de la sociedad pasa de una compañía accionista a otra sociedad que la absorbió.
CONSIDERACIÓN
En lo relativo a la adquisición forzada de acciones a la que alude la doctora Estrada, se informa que conel objeto de garantizar condiciones de transparencia y seguridad mínimasa quienes participan en un mercado público de valores, esta entidadpodrá adoptar todas las medidas necesarias, dentro de las cualesjustamente se puede señalar la de la presente propuesta de normatividad.
La razón de la propuestaya se señaló en las consideraciones realizadas a las observacionesdel Dr.Toro, del numeral anterior, y por consiguiente, toda entidad quedesee adelantar un proceso de fusión o escisión, deberátener siempre presente esta norma y medir su impacto en el mismo para decidirsobre él y sobre la conveniencia de conservar la participaciónque adquiera a través de ellos en otras sociedades o la venta dela misma.
En lo que hace referenciaal ejemplo formulado sobre la fusión mediante la cual se adquierela participación minoritaria en una sociedad y la sociedad resultantedebe formular una OPA por un porcentaje igual al adquirido con la fusión,y esta OPA por efecto de la adquisición realizada con la fusión,quedaría dirigida a accionistas mayoritarios, es necesario retomarel objetivo señalado atrás para la norma, el cual no sólobrinda protección al accionista minoritario, sino que no discriminaal mayoritario.
Por último, en cuanto a su sugerencia sobre el derecho de retiro, esta Superintendencia reafirma que el objetivo de la norma es el de permitir a la totalidad de los accionistas participar en un proceso de venta de acciones de la sociedad, cuando se presenten adquisiciones mediante fusiones o escisiones, en los porcentajes establecidos en la norma, toda vez que no pudieron participar en la adquisición realizada como consecuencia de los citados procesos.
3. Dra. Luz Piedad Rugeles Ardila:
Entendemos que el problemaque se pretende solucionar con la norma proyectada, es el cambio de controlde una sociedad cuyas acciones se negocian en bolsa sin la previa realizaciónde una oferta pública, como ha ocurrido en el pasado mediante la utilización de mecanismos como la fusión y la escisión.
Sin embargo, con todo respeto,nos parece que la solución propuesta afectaría a aquellosaccionistas que no tienen la calidad de controladores y que incluso pudieronen su momento estar en desacuerdo con la decisión de fusionar suentidad o escindirla. En efecto, como es de su conocimiento los porcentajesconsagrados en el artículo 1.2.5.6. no corresponden a aquélcon el cual una persona puede considerarse como controladora de una entidad. Por el contrario, resultan considerablemente inferiores a lo que puedeser considerado como control.
Así las cosas, nos encontraríamos con que una persona que es accionista de una sociedad que no tiene sus acciones inscritas en bolsa, cuya Asamblea decide aprobar un compromiso de fusión por absorción con una sociedad quetiene sus acciones inscritas en bolsa, siendo esta última la absorbente,al quedar en la absorbente con una participación accionaria del10% se vería obligado a tener que formular una oferta públicade adquisición por el 10% de las acciones en circulaciónde la sociedad.
Esto genera una situación complicada pues la persona en comento simplemente terminó como accionistade la sociedad con acciones inscritas en bolsa por una decisióntomada por la Asamblea General de Accionistas de su sociedad, que inclusoel pudo haber votado en contra. Además no es controlador dela sociedad absorbente y pese a ello termina siendo obligado a formularla OPA para lo cual incluso puede carecer de los recursos del caso.
En este orden de ideas, nosparece que la norma propuesta no debería referirse a los porcentajesdel artículo 1.2.5.6. ibídem, sino a verdaderos porcentajesde control que lógicamente varían de una sociedad a otrateniendo en cuenta cuál sea su composición accionaria. De lo contrario nos parece, con todo respeto, que podrían llegarsea generar situaciones injustas como la del ejemplo anotado.
De otro lado, es preciso señalar que si lo que se busca con esta norma es proteger a los accionistas minoritarios, ello no se consigue si la OPA se formula sinunas reglas especiales, puesto que al ser la OPA una operación normalde bolsa, como está contemplada hoy en día, muchos accionistas minoritarios se quedarían sin la posibilidad de vender. Enefecto, quienes primero acepten serían los adjudicatarios y los demás se quedarían por fuera.
Por lo demás, nosparece que las acciones que se obligue a comprar al controlador no puedenser iguales a aquellas que le correspondieron con la fusión o escisión, pues ello no solamente podría resultar exageradamente oneroso yen tal sentido algo que desestimule las alianzas estratégicas tannecesarias hoy en día, sino que también en muchos casos resultaríainaplicable. En efecto, si el controlador adquirió con ocasiónde la fusión el 60% de las acciones en circulación de lasociedad con acciones inscritas en bolsa, mal puede formular una OPA poreste porcentaje.
CONSIDERACIÓN
En lo que hace referenciaa su primera observación, se permite aclarar que la obligaciónde formular la OPA se centra en la sociedad resultante de los procesosde fusión o escisión, procesos en donde los accionistas ausenteso disidentes pueden ejercer la protección establecida para ellosen la ley.
Para lo que atañea su propuesta de establecer un procedimiento especial para la realizaciónde las OPAs, se evaluará su sugerencia en una próxima oportunidad,toda vez que en este caso el asunto reglamentado concierne exclusivamenteal tema de los procesos de fusión y escisión.
Finalmente en lo que conciernea su observación sobre el porcentaje de acciones a adquirir, entiendeesta entidad que por sustracción de materia, si los porcentajesson superiores al 50% la OPA deberá realizarse por el porcentaje restante de acciones en circulación.
Última modificación 03/01/2013