Boletin juridico 10 de 1999
3.1 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
3.1.1 EMISORES. Capitalización de Acreencias. Valor de las Acciones. El mecanismo de capitalización de acreencias, empleado como medio de pago para extinguir obligaciones, permite que en ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad negocial, se acuerde entre la sociedad y el acreedor, en este caso el socio, que el precio de dichas acciones sea igual o superior a su valor nominal.
Me refiero a su comunicación, mediante la cual consulta sobre algunos aspectos relacionados con la capitalización de acreencias de una sociedad emisora. Sobre el particular, me permito dar respuesta a sus inquietudes en el mismo orden que fueron planteados:
1-¿Teniendo en cuenta los conceptos emitidos por Ustedes con relación a la capitalización de acreencias de una sociedad, es posible que en el acuerdo a que llegan los accionistas acreedores y la sociedad, se pueda dar a las acciones objeto de pago, un valor superior al nominal? O estas acciones deben otorgarse por el valor nominal?
Sea lo primero recordar que, sobre el tema de la capitalización de acreencias ya se ha pronunciado esta entidad, entre otras, mediante las comunicaciones números OJ 9612944-1 del 13 de diciembre de 1996 y DE 9608442-2 del 11 de junio de 1996.
En el primero de los conceptos antes señalados,
esta Oficina destacó como la operación de capitalización
de acreencias?(?) entendida como un mecanismo mediante el cual, la sociedad
obtiene un aumento de su capital suscrito y pagado como contraprestación
a la cancelación de una cuenta del pasivo externo? debe realizarse
?con base en las circunstancias en que se produce la adopción de
dicho mecanismo?.
No obstante lo anterior, en todos los casos debe tenerse
en cuenta que para la capitalización de acreencias no se requiere
la elaboración de un reglamento de colocación de acciones,
como quiera que la transferencia de dominio de las acciones por parte de
la sociedad acreedora no es el resultado ?(?) de una oferta y posterior
suscripción, sino un medio de pago dentro de un proceso de capitalización
empleado por la sociedad?(resaltado nuestro).
Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Sociedades en el evento de capitalización de acreencias ?(?) no es necesario acudir a un proceso de colocación de acciones (?) en razón básicamente a las siguientes consideraciones: 1. La capitalización en este caso surge como consecuencia de un acuerdo previo entre la sociedad deudora y sus acreedores como un medio para extinguir una obligación preexistente (?) 3- El artículo 386 del citado código (Código de Comercio) señala los requisitos que debe contener todo reglamento de colocación, de tal manera que la inoperancia de ellos generará igualmente la del reglamento, que es lo que ocurre en el caso de capitalización de créditos donde por la naturaleza de la operación, no se dan alguno de tales requisitos (?) 4. Por último, la colocación de acciones es principalmente un proceso en virtud del cual la sociedad persigue o busca la obtención de nuevos recursos por parte de sus accionistas o de terceros y por ello, las acciones por ella ofrecidas están llamadas a ser suscritas como contraprestación a dichos recursos. Frente a la capitalización comentada, no es este el objetivo a lograr, pues si bien con ella se obtiene un incremento en la cifra del capital suscrito y pagado, la misma no implica el ingreso de tales recursos sino simplemente la cancelación o disminución de una cuenta del pasivo externo?.
De igual manera, esta Entidad estableció claramente en el citado concepto OJ 9612944-1, que la capitalización de acreencias no implica la formulación de una oferta para suscribir las acciones que se entregan por parte de la sociedad a sus acreedores, como quiera que la relación jurídica originada por la capitalización de acreencias tiene como fundamento un acuerdo bilateral que busca extinguir obligaciones del respectivo ente societario, mientras la oferta constituye un acto de naturaleza unilateral que se efectúa con miras a celebrar un futuro contrato de suscripción de acciones. En este sentido se indicó que: ?(?) la oferta ha sido considerada como un acto jurídico de carácter unipersonal, en el cual es formulada una propuesta al público en general o a una persona determinada con el fin de celebrar un convenio dispositivo de intereses, al que solo falta para convertir en contrato, la aceptación del destinatario
?Así las cosas, considera esta entidad que la capitalización de acreencias a que se ha venido aludiendo no implica una oferta de suscripción de acciones, pues las personas llamadas a recibir las acciones de la sociedad, al estar vinculadas a la misma por razón de la existencia previa de una relación jurídica dada por el acto, operación o contrato originario de la obligación, no acceden a tales acciones obedeciendo a un acto unilateral de la sociedad como lo es la formulación de una oferta de suscripción de acciones, sino a un acuerdo sobre la extinción de una o más obligaciones a su favor.
?De otra parte, cabe resaltar que la oferta se realiza con miras a celebrar un futuro contrato de suscripción de acciones (art.384 del Código de Comercio), lo cual no acontece en el evento objeto de análisis, como quiera que en este las acciones de la sociedad serían transferidas no como resultado de una suscripción, sino como medio de pago de una capitalización de acreencias?.
De lo anterior, se concluye claramente que la capitalización de acreencias es una operación producto del común acuerdo entre la sociedad y el acreedor, que tiene por finalidad extinguir total o parcialmente una obligación de ésta, lo cual se traduce en la cancelación o disminución de una cuenta del pasivo externo.
Teniendo en cuenta lo expuesto, en opinión de esta
oficina el mecanismo de capitalización de acreencias, empleado como
medio de pago para extinguir obligaciones, permite que en ejercicio de
la autonomía de la voluntad y la libertad negocial, se acuerde entre
la sociedad y el acreedor, en este caso el socio, que el precio de dichas
acciones sea igual o superior a su valor nominal, precio que obviamente
debe sujetarse a lo dispuesto en los estatutos en relación con el
valor nominal de las acciones.
2- En el evento de que se pueda efectuar el acuerdo de
pago por un valor superior al nominal, la diferencia entre el valor nominal
y el otorgado a la acción sería prima en colocación
de acciones?
Al respecto, resulta pertinente recordar que en general el precio de las acciones puede estar conformado por su valor nominal únicamente, o por éste y la denominada ?prima en colocación de aportes?.
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 84 del decreto 2649 de 1993, la prima en colocación de aportes o acciones constituye ?(?) el mayor valor cancelado sobre el valor o sobre el costo de los aportes, el cual se debe contabilizar por separado dentro del patrimonio?. En el caso objeto de consulta, se considera que resulta viable efectuar un acuerdo entre la sociedad y los accionistas acreedores para entregar a éstos acciones por un precio superior al valor nominal, denominándose prima en colocación de aportes ese mayor valor cancelado sobre el valor nominal o sobre el costo de los aportes.
Cuál sería el procedimiento para la capitalización de acreencias, sin que haya lugar a la elaboración de un reglamento de suscripción de acciones y una oferta pública?
En este punto, también debe reiterarse lo señalado en el citado concepto OJ 9612944-1 del 13 de diciembre de 1996, el cual anexo a la presente, en el sentido de señalar que cuando se acuerde entre la sociedad y el socio acreedor que el pago de las acreencias se efectúe en acciones de la misma sociedad, dicha transferencia de acciones puede realizarse ?directamente? entre éstos, requiriendo únicamente ser aprobada por la junta de socios o asamblea general de accionistas y, de haberse estipulado el derecho de preferencia, la renuncia al mismo.
Así las cosas, podemos concluir que el procedimiento a seguir en la capitalización de acreencias es el siguiente:
Establecer un acuerdo entre la administración y el socio acreedor sobre la extinción de la obligación mediante el mecanismo de capitalización de acreencias;
Salvo disposición estatutaria en contrario, aprobar dicho acuerdo con todas las formalidades legales por parte de la junta directiva, como quiera que al tenor de lo dispuesto por el artículo 438 del C. Co, dicho órgano social tiene ?(?) atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que se cumplan sus fines?;
Cuando se encuentre estipulado el derecho de preferencia y se emitan acciones para entregarlas a los socios acreedores como forma de pago, debe renunciarse a dicho derecho;
Adelantar los respectivos registros contables de la operación.(Concepto
19999-1303 del 17 de noviembre de 1999- Oficina Jurídica).
3.1.2. FONDOS DE VALORES. Suscriptores de Fondos de Valores.
No existe impedimento para que una persona natural o jurídica
suscriptora de un fondo de valores en desarrollo de la libertad que posee
para disponer de sus bienes, previo cumplimiento
de los requisitos generales de capacidad,
voluntad y los específicos que contemple
el reglamento del fondo y el contrato utilizado para la vinculación
de los suscriptores al fondo, puedan disponer que sus títulos tengan
como segundo titular una persona jurídica o natural.
Me refiero a su comunicación, mediante la cual
solicita concepto de esta Oficina ?(?) acerca de la viabilidad de que en
las suscripciones de los fondos de valores administrados por esta firma
comisionista figure como segundo titular de una persona jurídica,
una natural o viceversa?. Sobre el particular, me permito manifestarle
lo siguiente:
Como es de su conocimiento, los fondos de valores creados por el artículo 2º del decreto 1172 de 1980, se encuentran actualmente regulados por la resolución 400 de 1995 expedida por esta Superintendencia, cuyo artículo 2.2.5.1. los define como ?una cartera constituida y administrada por una sociedad comisionista de bolsa, de la cual cada suscriptor es propietario de partes alícuotas y cuyo objeto es estimular y desarrollar el mercado de valores (?).
En torno al tema de los suscriptores de los fondos de valores, el artículo 2.2.5.3. de la citada resolución 400 de 1995, modificado por el artículo 2º de la resolución 1211 de 1995, establece que los aportes de los mismos estarán representados en títulos expedidos por los fondos de valores, los cuales tratándose de fondos de valores abiertos sólo podrán ser de participación y en el evento de tener la naturaleza de fondo cerrado podrán además emitirse títulos de contenido crediticio o mixtos.
Dichos títulos, que pueden ser nominativos o a la orden, al tenor de lo dispuesto por el artículo 2.2.5.3. de la citada resolución 400, tendrán el carácter y prerrogativas propias de los títulos valores y se sujetarán a las normas de negociación de éstos, siempre que cumplan con los requisitos del artículo 1.3.1.6. de la resolución 400 en comento, esto es, mención del derecho que incorporan y firma de quien los crea; inscripción en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios; ser susceptibles de ser colocados mediante oferta pública e incorporar derechos de participación o de contenido crediticio, o ser de naturaleza mixta.
De la norma antes citada, se infiere que el requisito establecido para ser titular de un título emitido por un fondo de valores abierto o cerrado, que goce de las prerrogativas y características de los títulos valores (por cumplir con los requisitos señalados en el citado artículo 1.3.1.6.) es adquirirlo con sujeción a su ley de circulación, sin que se encuentre restricción para que puedan ser suscriptores o titulares del mismo una persona natural y una jurídica a la vez. Así mismo, en el caso de los títulos de los fondos de valores abiertos, que por no cumplir con los requerimientos del tantas veces mencionado artículo 1.3.1.6. se negocian por cesión, tal como lo dispone el artículo 2.2.5.3. de la resolución 400 de 1995, no se encuentra impedimento legal para que una persona jurídica sea segundo titular de una natural o viceversa.
En este sentido, cabe señalar que una vez analizado
el régimen establecido para los fondos de valores no se encuentra
impedimento para que una persona natural o jurídica suscriptora
de un fondo de valores en desarrollo de la libertad que posee para disponer
de sus bienes, previo cumplimiento de los requisitos generales de
capacidad, voluntad y los específicos que contemple el reglamento
del fondo y el contrato utilizado para la vinculación de los suscriptores
al fondo, puedan disponer que sus títulos tengan como segundo titular
una persona jurídica o natural.
No obstante lo anterior, tratándose de una persona
jurídica que desee tener como segundo titular una persona natural
o jurídica, debe sujetarse a lo consagrado en los estatutos para
el efecto, así como, a las disposiciones sobre facultades, deberes,
restricciones y responsabilidades de los administradores previstas en el
Estatuto Mercantil, verbigracia artículo 196 del C.CO y artículos
23 y 200 de la Ley 222 de 1995.
En todo caso, deberá observarse el régimen
legal de incompatibilidades establecido en el artículo 2.2.5.33
de la resolución 400 de 1995, que establece que ?la sociedad comisionista
y sus administradores no podrán poseer directamente o por interpuesta
persona derechos en los fondos de valores? esto es, no podrían
ser segundos titulares de los títulos
emitidos por el fondo. Así mismo, tratándose
de segundos titulares, los fondos de valores abiertos deberán observar
los límites de participación establecidos para sus suscriptores
en el artículo 2.2.5.7. de la resolución 400 de 1995, modificado
por el artículo 6º de la resolución 1211 de 1995. (Concepto
19997-814 del 4 de noviembre de 1999- Oficina jurídica)
3.2 CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES
3.2.1 DECLARACIONES DE RETENCIÓN EN LA FUENTE
Problema Jurídico:
¿ Son validas las declaraciones de retención firmadas por una contadora pública incursa en una inhabilidad según la ley reglamentaria de la Contaduría Pública?
Tesis Jurídica
Sí. Las declaraciones de retención en la
fuente solo se tienen por no presentadas por las causales previstas en
el artículo 580 del Estatuto Tributario. La Firma de las declaraciones
tributarias por un contador incurso en una inhabilidad si bien puede ser
objeto de sanción por la Junta Central de Contadores no les resta
eficacia a las declaraciones firmadas
Interpretación Jurídica
La ley 43 de
1990, reglamentaria del ejercicio de la Contaduría Pública,
consagra en el artículo 1º . como inhabilidad a que se encuentran
sujetos los contadores públicos en el ejercicio de su profesión,
la de dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador, salvo
que se trate de sociedades que por ley o
por estatutos no se encuentren obligadas a tener revisor
fiscal.
También constituye inhabilidad, la consagrada en el artículo 50 que le impide al contador actuar como auditor externo, revisor fiscal, interventor de cuentas o árbitro en controversia de orden contable, cuando se tenga respecto de alguna de las partes parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, primero civil, segundo de afinidad o si median vínculos económicos, amistad íntima o enemistad grave, intereses comunes o cualquier otra circunstancia que pueda restarle independencia u objetividad a sus conceptos o actuaciones.
Por disposición del artículo 606 del Estatuto
Tributario las declaraciones de retención en la fuente deberán
contener:
1. El formulario debidamente diligenciado.
2. La información necesaria para la identificación y ubicación del agente retenedor.
3. La discriminación de los valores que debieron retener por los diferentes conceptos sometidos a retención en la fuente durante el respectivo mes, y la liquidación de las sanciones cuando fuere del caso.
4. La firma del agente retenedor o de quien cumpla el deber formal de declarar.
5. La firma del revisor fiscal cuando se trate de agente retenedor obligado a llevar libros de contabilidad y que de conformidad con el Código de Comercio y demás normas vigentes sobre la materia se encuentren obligadas a tener Revisor Fiscal.
En el evento de no estarse obligado a tener Revisor Fiscal, la declaración deberá presentarse firmada por el contador público vinculado o no laboralmente a la empresa, cuando el patrimonio bruto del agente retenedor en el último día del año inmediatamente anterior o los ingresos brutos de dicho año sean superiores a $ 1.233.900.000 (Decreto 2652/ 98) (negrillas del Despacho).
Como se observa, aunque según el artículo 1º de la ley 43 de 1990, reglamentaria de la profesión de Contador Público, la relación de dependencia laboral inhabilita al Contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador, salvo que se trate de contadores o revisores fiscales que presten sus servicios a sociedades obligada por ley o por estatutos a tener Revisor Fiscal, la ley tributaria consagró una excepción a este principio, para efectos de las declaraciones tributarias y es así como podrán firmarse por contadores públicos vinculados laboralmente a la empresa.
En este sentido se expreso la Corte Suprema de Justicia en sentencia No. 65 del 16 de junio de 1988; al conocer la demanda instaurada contra los artículos 4°, 6°, 7° y 9° del Decreto 2503 de 1987 manifiesta:
Desde luego, puesto que al ejercer facultades extraordinarias cumple el ejecutivo una función legislativa, le es posible, dentro del ámbito de las facultades, introducir excepciones a reglas generales plasmadas en otras leyes sin que pueda pensarse que por hacerlo esta violando dichas leyes, ya que se trata de normas con idéntica jerarquía. Así sucede en esta ocasión, pues el Gobierno revestido de facultades extraordinarias para determinar por acto con fuerza de ley, la información y las pruebas que se requieren en las actuaciones tributarias, exigió para las declaraciones la firma de contador público, bien sea este independiente o laboralmente vinculado a la respectiva empresa, con lo cual no cambió el principio general de la inhabilidad plasmada en la Ley 145 de 1960, sino que consagró una excepción al mismo, aplicable tan solo respecto de las declaraciones tributarias cuyos requisitos mínimos le son dado prever sin exceso en el uso de las facultades extraordinarias?
Ahora bien, el artículo 580 del Estatuto Tributario señala como causal para tener por no presentadas las declaraciones tributarias, entre otras, las de retención en la fuente, la de no firmarse por quien deba cumplir el deber formal de declarar u omitir la firma del contador público o revisor fiscal, cuando exista la obligación legal.
En consecuencia, otros hechos diferentes a los señalados en esta disposición no son tenidos en cuenta por la legislación tributaria para restarle eficacia o validez a las declaraciones.
Por lo tanto, aunque las declaraciones tributarias se
firmen por profesionales de la Contaduría Pública, vinculados
laboralmente a la empresa respecto de la cual certifican o incursos en
otra de las inhabilidades señaladas en la Ley 43 de 1990 y pese
a que comprometen éticamente su conducta que puede ser objeto de
sanción por la Junta Central de Contadores como Tribunal
Disciplinario de la Contaduría Pública, no carecen de validez.
(Concepto No 22580 del 6 de octubre de 1999 Dirección Nacional de
Impuestos y Aduanas Nacionales).
3.2.2. CÁLCULO DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.
Respecto de los contratos de obra, según
la ley 80 de 1993, no todo contrato de obra es de construcción,
pues los hay de mantenimiento, de instalación etc. Si el contrato
de obra es para la construcción de un bien inmueble, la base gravable
para el cálculo del IVA se toma sobre los honorarios pactados en
el contrato. Si no se pactaron, se hace sobre la utilidad. En caso contrario,
será un contrato de prestación de servicios, razón
por la cual estará sometido a la tarifa general y el impuesto sobre
las ventas se calcula sobre el total de la operación. (Concepto
25093 del 10 de octubre 1999 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
Tomado de Fax Derecho Vigente No. 274 / 99).
3.2.3 PAGO DEL IMPUESTO DE TIMBRE. Sociedades de Economía
mixta.
Las entidades de derecho público se encuentran exentas del pago del impuesto de timbre nacional. Para estos efectos, son entidades de derecho público la Nación, los Departamentos, los Municipios y los organismos o dependencias de las Ramas del poder Público, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Por esta razón, y por no encontrarse expresamente exceptuadas de la obligación de pagar el impuesto de timbre, las entidades de economía mixta deberán cumplir con tal obligación en la medida que realicen el hecho generador del gravamen.(Concepto 25084 del 20 de octubre de 1999 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Tomado de Fax Derecho Vigente No. 273 / 99).
Última modificación 29/10/2012