Análisis de jurisprudencia, boletín - 07 de julio 1999
DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR DESAPARICIÓN DE SUS FUNDAMENTOS DE DERECHO. Declarada la nulidad de las disposiciones reglamentarias que sirven de fundamento para la expedición de un acto administrativo, opera el decaimiento y se presenta la perdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos acusados, por desaparecer su fundamento de derecho como resultado de la nulidad declarada.
Análisis del pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del día 5 de marzo de 1999, magistrado ponente, Daniel Manrique Guzmán, mediante el cual se decidió el recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo proferida el día 20 de agosto de 1998.
I. Antecedentes Procesales
La sociedad extranjera XXX S.A cedió 404 acciones a la sociedad extranjera AAA LTDA por un precio equivalente al valor nominal. La actora elevó ante la administración solicitud de liquidación provisional del eventual impuesto de renta relacionado con la cesión, para demostrar al Banco de la República que por ser equivalentes al costo de adquisición o valor nominal y el precio de enajenación de las acciones, no hubo utilidad y por lo tanto, tampoco impuesto.
De otra parte tenemos, que la administración le determinó oficialmente a la actora dicho impuesto por concepto de la cesión de acciones tomando para el efecto el valor intrínseco de las acciones como de venta.
1.1. Demanda
El apoderado del actor citó como violadas los artículos 26, 36, 89, 90, 245 parágrafo 2º, 246, 330 y 322 literal a) del Estatuto Tributario y 83 de la Constitución. Sintetizando el concepto de la violación así: no es aplicable el artículo 90 del precitado estatuto en cuanto a la transferencia de acciones o partes de interés, pues aunque tales valores patrimoniales se manifiesten en un documento o título, jurídicamente constituye un crédito o activo inmaterial del inversionista ya que el mismo se refiere a bienes físicos tangibles.
Así mismo, enfatiza el demandante se presentó ilegalidad por indebida aplicación de dicho artículo al no existir norma legal que autorice que se tome el valor intrínseco de las acciones como precio o ingreso en la enajenación de las mismas, resultando igualmente quebrantados los artículos 26 y 89 del Estatuto Tributario que señalan que se toma como ingreso el precio convenido por las partes.
De otra parte, afirma que si la sociedad extranjera sin negocios o actividades en el país hubiera obtenido utilidades por la cesión de acciones, solo debía determinarse el gravamen señalado al efecto para dividendos en el artículo 245 del Estatuto Tributario.
En la adición que hizo el apoderado de la actora, invocó falta de competencia de los funcionarios administrativos para expedir la llamada "liquidación provisional", ya que la disposición reglamentaria que la amparaba quedó tácitamente derogada por el Decreto Extraordinario 2503 de 1987, Estatuto procedimental que reguló la materia relativa a las liquidaciones.
1.2. Oposición
La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda manifestando lo siguiente:
Si bien es cierto que el artículo 90 del Estatuto Tributario le da validez al precio de las acciones señalado por las partes, también lo es que la administración puede fijar uno nuevo, como en efecto lo hizo, cuando el precio se aparte en más de un 25% del comercial.
Igualmente expresó que según lo previsto en el artículo 326 ídem para efectos de la autorización de cambio de titular de inversión extranjera, el organismo competente debía exigir que se acreditara el pago de los impuestos correspondientes a la respectiva transacción concluyendo que en el mundo de los negocios no es lógico que se vendan las acciones por un valor menor al intrínseco de las mismas, por lo que los actos acusados se ajustaron a la legalidad.
1.3. Sentencia Apelada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia anuló los actos administrativos demandados, declarando que la actora no está obligada a pagar el impuesto señalado, pues, con ocasión de la nulidad del artículo 24 del Decreto 2579 de 1993, los funcionarios administrativos carecían de competencia para expedir las liquidaciones provisionales acusadas.
1.4. Recurso de Apelación
La apoderada de la administración interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia argumentando que la liquidación provisional fue expedida de acuerdo con lo previsto en los artículos 69, 70, 76, 90, 300, 321 y 868 del Estatuto Tributario; que para efectos de la autorización de cambio de titular de inversión extranjera los artículos 325 y 326 ídem, disponen que el organismo competente debe exigir que se acredite el pago de los impuestos correspondientes a la transacción y que para dar cumplimiento a lo allí establecido se le otorgaron facultades a la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización, como lo prevé el artículo 54 literal k) del Decreto 2117 de 1992. Concluyendo que el artículo 90 ídem es aplicable, pues el valor asignado por las partes difiere en mas de un 25% de los precios establecidos en el comercio para bienes de la misma especie y calidad, en la fecha de la enajenación, por lo que la Administración tomó el valor intrínseco de las acciones con base en los estados financieros de la sociedad.
1.5. Concepto del Procurador
Solicito que se revocara la sentencia de primera instancia y se denegaran las suplicas de la demanda, por considerar que la única norma que le atribuye competencia a la División de Investigaciones Especiales para practicar liquidaciones provisionales respecto de los impuestos de renta, ganancias ocasionales y remesas es el artículo 54 literal k) del Decreto 2117 de 1992 y no el artículo 24 del Decreto 2579 de 1993.
Para finalizar consideró el agente del Ministerio Público que la administración, en desarrollo de lo previsto en el artículo 90 del Estatuto Tributario, estableció el precio real de la operación, pues dicha norma no distingue entre bienes tangibles e intangibles, sino que se refiere a la enajenación de toda clase de bienes en general.
II Consideraciones de la Sala – Sección Cuarta – Consejo de Estado
Para la Sala la controversia se concreta en determinar, si se ajustó o no a derecho la actuación de la demandada en la expedición de los actos que determinaron el impuesto de rentas y remesas por concepto de cesión de acciones, tomando para tal efecto el valor intrínseco de las acciones, con fundamento en los artículos 325, 326 y 327 del Estatuto Tributario y el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, disposiciones que establecen los requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera y el procedimiento aplicable.
Así las cosas, manifiesta la Sala que algunos apartes del artículo 24 del precitado decreto fueron sometidos a control jurisdiccional a través de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en virtud de la cual fueron declarados nulos mediante sentencia del día 20 de febrero de 1998, oportunidad en la cual la Sala precisó:
" Es claro entonces, que los extranjeros sin residencia en el país no están obligados a presentar declaración de impuesto de renta y complementarios, sino que su impuesto corresponde a la suma que a título de retención en la fuente le ha sido practicada, por lo cual el decreto acusado no podía establecer esta exigencia como requisito para la solicitud de cambio de titular de inversión extranjera.
Tampoco podía establecer el requisito del pago del impuesto cuando la norma superior ha señalado expresamente que el Gobierno determinara las condiciones para el pago o garantía del impuesto (artículo 12 Decreto 231 de 1983 en concordancia con el artículo 6 ley 6 de 1992)
Se observa también que el artículo 326 del Estatuto Tributario, no establece una
" liquidación provisional" sino que se pague o garantice el pago del impuesto correspondiente a la transacción, lo cual no lleva a concluir que la mentada liquidación provisional es creación del Decreto Reglamentario 2579 de 1983.
Ajuicio de la Sala, estos requisitos impuestos por el decreto reglamentario no corresponde a los criterios de competencia y de necesidad que enmarca la potestad reglamentaria del Gobierno.
En conclusión, el presidente de la República con la expedición del artículo 24 del Decreto 2579 de
1983 si excedió la potestad reglamentaria a el conferida por el artículo 120 numeral 3º Constitución 1886 (hoy 189 numeral 11)razón por la cual se declarara la nulidad alegada sin que sea preciso estudiar los otros cargos formulados por el demandante."
De acuerdo con lo anterior, y en oposición a lo expresado por la demandada y el Ministerio Público, es claro que la denominada " liquidación provisional" contenida en los actos acusados tuvo como sustento jurídico la norma reglamentaria anulada, ya que si bien en dichos actos se hizo referencia al artículo 326 del Estatuto Tributario, ésta ultima disposición, tal como lo precisó la Sala no establece el procedimiento de la "liquidación provisional" por lo que en consecuencia, y teniendo en cuenta que los fallos de nulidad inciden en las situaciones que aún se encuentran sub-judice, como ocurre en el caso se concluye que ante la declaratoria de nulidad de las disposiciones contenidas en el artículo 24 del Decreto 2579 de 1983 los actos acusados carecen de sustento jurídico, aspecto este que de suyo determinan su nulidad.
En efecto declarada la nulidad de las disposiciones reglamentarias que hacían procedente la "liquidación provisional" por cambio de titular de la inversión extranjera, opera el decaimiento y se presenta la perdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos acusados, por desaparecer su fundamento de derecho como resultado de la nulidad declarada, de conformidad con los precisos términos del numeral 2º del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.
De otra parte, conforme la jurisprudencia y la doctrina, los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentran sub-judice, como ocurre en el caso respecto de los actos administrativos demandados, toda vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, excluyendo, en aras de la seguridad jurídica, las situaciones cumplidas que aun no se hayan consolidado, entendiéndose como tales aquellas al momento de ser dictada la sentencia de nulidad se encuentren en discusión ante las autoridades administrativas o están demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a que hace referencia el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo.
Al respecto la doctrina ha dicho " que por regla general, la anulación de un acto reglamentario ilegal no implica el retiro o la revocatoria de las decisiones individuales tomadas con base en el mismo y no impugnadas dentro de los términos señalados en la ley para la correspondiente acción, frente a estos últimos actos y a todos aquellos que devengan irrevisables
jurisdiccionalmente por el transcurso del término plausible, su intangibilidad, así desaparezca el acto que los justifico, nace la cosa juzgada virtual o material que puede predicarse de ciertos actos administrativos en determinadas hipótesis"
De conformidad con las razones expuestas, se concluye que en virtud de la declaratoria de nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 2579 de 1983, declarada a través de la providencia proferida por esta Sección el 20 de febrero de 1998, se genero la nulidad de los actos administrativos demandados, los cuales fueron expedidos con fundamento en la citada norma, por lo que la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los cuestionados actos y que la actora no estaba obligada a pagar impuesto alguno relativo a la actuación administrativa anulada, no estando ha llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.
III FALLO
Confirmase la sentencia apelada
FE DE ERRATAS
En el Boletín Jurídico No. 06, de julio de 1999, en el numeral 3.1.3.1 de la portada, así como el mismo numeral en la página 18, debe leerse: "3.1.3.1 Es jurídicamente posible que las acciones transferidas por una sociedad emisora a un custodio con el propósito de adelantar emisión de acciones bajo el esquema de ADR’S o GDR’S, sean objeto de readquisición por parte de la misma, efecto para el cual, debe sujetarse a las formalidades propias de los artículos 396 y 417 del Estatuto Mercantil".
Última modificación 13/02/2013