BOLETIN 08 - SEPTIEMBRE DE 2003

2. CONCEPTOS

2.1. CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

2.1.1. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA. ? Reserva Bursatil-La sociedad comisionista se encuentra legalmente impedida para proveer directamente información reservada de sus clientes a una autoridad extranjera, salvo que medie orden de autoridad judicial nacional que actúe en desarrollo del mecanismo de asistencia judicial internacional; o que se levante la reserva de información confidencial, por autorización expresa del interesado.

Se consulta acerca de las posibilidades y restricciones que tienen las sociedades comisionistas de bolsa para suministrar información a autoridades extranjeras, en los procesos de lavado de activos que ellas estén adelantando, con todo gusto efectuamos los siguientes comentarios.

Las sociedades comisionistas de bolsa en su calidad de mandatarios profesionales, tienen la obligación de guardar reserva de la información privada obtenida de su cliente, entendiendo por tales aquellas que adquieren en virtud de su relación comercial que no está a disposición del público y que el cliente no está obligado a revelar a terceros, salvo que exista la autorización expresa del interesado o en los casos determinados por la Constitución y la ley .

Sin embargo, es necesario mencionar sobre la existencia del deber de reserva y confidencialidad de cierta información, que este principio del estado social de derecho, no puede obstaculizar la obligación que le asiste a todo ciudadano de colaborar con las autoridades cuando ellas lo requieran para el ejercicio de sus funciones.

Es por ello que la reserva, puede levantarse en casos excepcionales para la revisión e interceptación de información, siempre que concurra orden de autoridad judicial competente, para efectos tributarios o judiciales y en los casos de inspección, vigilancia e intervención del estado .

Frente al tema objeto de su consulta, existe el mecanismo jurídico de la cooperación judicial internacional, el cual posibilita proporcionar información privada a autoridades del exterior en investigaciones que cursen sobre lavado de activos, sin incurrir en desconocimiento de las normas legales y constitucionales sobre deber de reserva y derecho a la intimidad.

En efecto, el artículo 506 del Código de Procedimiento Penal, establece que las autoridades colombianas, a través de la Fiscalía General de la Nación, prestarán asistencia judicial a las autoridades extranjeras que lo soliciten, las cuales podrán comisionar a funcionarios judiciales colombianos para la práctica de diligencias.

La Fiscalía General de la Nación mediante resolución No. 024 del 15 de enero de 2002, expidió el Manual de Asistencia Judicial Mutua Nacional e Internacional , con el propósito de que las autoridades colombianas presten asistencia a una autoridad extranjera mediante el uso de una reglas claras y definidas, las cuales podemos resumir así:

Las solicitudes de asistencia judicial penal, formuladas por autoridades judiciales extranjeras serán recibidas y registradas en la Dirección de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación. Por tanto, las solicitudes allegadas directamente a cualquier persona o entidad de nuestro país, como ocurre en el caso expuesto en su consulta, deberán ser remitidas a la brevedad posible a la mencionada Dirección para el trámite de rigor.

Una vez reciba la solicitud, se pondrá en conocimiento al Fiscal General de la Nación, quien decidirá si comisiona algún funcionario para coordinar y dirigir el cumplimiento de la solicitud de asistencia. Si lo considera viable, el funcionario judicial designado solicitará la información requerida a quien corresponda en nuestro país, para el caso bajo estudio, será dirigida, si es pertinente a la sociedad comisionista de bolsa, la cual deberá facilitar la información, levantando de esta manera la reserva que pesa sobre ella, en virtud de la orden emanada de la autoridad colombiana.

Cumplida la solicitud de asistencia, será remitida al exterior por el mismo conducto.

En conclusión, la sociedad comisionista se encuentra legalmente impedida para proveer directamente información reservada de sus clientes a una autoridad extranjera, salvo que medie orden de autoridad judicial nacional que actúe en desarrollo del mecanismo de asistencia judicial internacional. Finalmente, conviene comentar que existe la posibilidad de levantar la reserva de una información confidencial, siempre y cuando medie autorización expresa por parte del interesado. (Concepto Número 20039 ?389, Jefe Oficina Asesora de Jurídica).

2.1.2. BOLSA NACIONAL AGROPECUARIA. ? Calidad de las personas que allí trabajan ? Las personas que laboran en la bolsa nacional agropecuaria no son servidores públicos, por cuanto es una persona jurídica de derecho privado, constituida bajo la forma de sociedad anónima.

Se solicita información de la Naturaleza jurídica de la Bolsa Nacional Agropecuaria, y de la calidad de servidores públicos de las personas que allí laboran, me permito efectuar los siguientes comentarios.

Según consta en certificado de existencia y representación, expedido por la secretaria general de esta entidad, la Bolsa Nacional Agropecuaria es una persona jurídica de derecho privado, constituida bajo la forma de sociedad anónima mediante escritura pública 1365 de 4 de agosto de 1979, de la notaria 12 del Circulo de Bogotá y se encuentra vigilada por la superintendencia de valores.(Concepto Número 20039 ? 151 de 10 de Septiembre de 2003. Jefe Oficina Asesora de Jurídica)

2.2. CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES

2.2.1. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

2.2.1.1. ACCIONES. - incompatibilidades e inhabilidades de apoderado - No existe prohibición expresa que impida representar acciones de los accionistas en la sociedad que le ha conferido un poder general para que la represente en todos los asuntos prejudiciales, judiciales y administrativos, no obstante, si hubieren intereses contrapuestos entre la sociedad que apodera y algún accionista que pretende ser representado por usted en la asamblea general, entonces sí debe consultar las normas generales del mandato.

Se consulta si existe alguna incompatibilidad o inhabilidad que le impida que, siendo apoderado general de una sociedad en los asuntos prejudiciales, judiciales y administrativos, represente a alguno o algunos de sus accionistas en reuniones de la asamblea general.

De manera preliminar, es conveniente traer a colación el contenido del artículo 184 del Código de Comercio modificado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995, que da a todo socio la facultad para hacerse representar en las reuniones del máximo órgano social mediante poder otorgado por escrito, cuando quiera que no pueda o no quiera asistir personalmente a la celebración de dichas reuniones, en representación de sus propias acciones.

Acorde con lo anterior, me permito manifestarle que en el Estatuto Mercantil solo se encuentra una norma, el artículo 185, que hace alusión a la incompatibilidad especial en la que se hallan los administradores y empleados de la sociedad, que consiste en no poder representar acciones distintas de las propias en las reuniones de la asamblea general de accionistas o junta de socios, incompatibilidad que no lo cobija a usted, como apoderado general, puesto que el mandato que le fue conferido no lo convierte en empleado de la compañía ni le transfiere la administración de la misma.

En este orden de ideas, no existe prohibición expresa que le impida representar acciones de los accionistas en la sociedad que le ha conferido un poder general para que la represente en todos los asuntos prejudiciales, judiciales y administrativos, no obstante lo cual, si hubieren intereses contrapuestos entre la sociedad que apodera y algún accionista que pretende ser representado por usted en la asamblea general, entonces sí debe consultar las normas generales del mandato que le darán un claro derrotero para encontrar la directriz necesaria a aplicar en estos eventos. ( Concepto Número 220-54092, agosto 26 de 2003).

2.2.1.2. PATRIMONIO AUTONOMO. Capacidad Jurídica - El patrimonio no tiene el carácter de persona jurídica, es decir no es, en sí mismo, un sujeto, entonces es fácil concluir, que si el patrimonio autónomo carece de personalidad jurídica, mal puede concurrir a la celebración de un contrato de sociedad.

Aviso recibo de su escrito, mediante el cual formula varias preguntas las que en su conjunto están orientadas a determinar si un patrimonio autónomo puede participar como socio en una sociedad comercial.

Como los interrogantes planteados se dirigen al desarrollo de un trabajo de tipo académico como profesional del derecho, a pesar de que dicha labor no ha sido asignada por la ley a esta Superintendencia, se le sugiere, en primer lugar, un examen del contrato de sociedad (art. 98 Co. de Co.), particularmente de los elementos que le son propios, uno de ellos, la pluralidad de personas, condición ésta última que se predica tanto del individuo de la especie humana como de la persona jurídica, la que una vez legalmente constituida, nace a la vida jurídica con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, por consiguiente, sujeto que puede ser representado judicial y/o extrajudicialmente, atributos que también son propios de la persona física o natural (arts. 73, 74, 633 y siguientes del C. C.).

En segundo lugar, en claro el concepto de persona, uno de los elementos esenciales que determinan la validez del contrato de sociedad, lo que procede es el análisis de las características y naturaleza de la fiducia, tema que ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina y jurisprudencia, como de diversos pronunciamientos de esta Superintendencia, que dicho sea de paso vale la pena consultar en la pagina de Internet (www.supersociedades.gov.co) para mayor ilustración e información al respecto.

No obstante, con fundamento en el artículo 1233 del Código de Comercio, esta Entidad ha expresado que ?... pese a que el fiduciario tiene la propiedad de los bienes fideicomitidos, los mismos no se confunden con sus propios activos, sino que deben ser manejados en forma separada e independiente, dando lugar al denominado patrimonio autónomo. Dicho patrimonio no tiene el carácter de persona jurídica, es decir, no es, en sí mismo, un sujeto...? (resaltado fuera de texto). (Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000-Superintendencia de Sociedades, Página 333).

Entonces es fácil concluir, en orden a absolver lo solicitado, que si el patrimonio autónomo carece de personalidad jurídica, mal puede concurrir a la celebración de un contrato de sociedad. (Concepto Número 220-53163, agosto 20 de 2003).

2.2.1.3. ACCIONES. ? Derecho de Preferencia - El mencionado derecho tiene naturaleza contractual pues para que pueda aplicarse es necesario que los accionistas así lo acuerden, bien sea al momento de la constitución o durante el transcurso de la vida social. ?Licitud- Debe estarse a las reglas relativas al objeto de la declaración de voluntad que en el caso del derecho de preferencia, radica en la obligación de hacer la oferta de las acciones con sujeción al derecho de preferencia, cuya licitud pende de que la cláusula se pacte conforme lo establece el legislador, es decir, que si bien es cierto pertenece al ámbito de la autonomía de la voluntad consagrar el pacto de preferencia, una vez acogido debe observarse en un todo lo previsto por el legislador para el efecto. -Causales de Ilicitud- La ilicitud en este caso provendría de un pacto de preferencia que fuera contrario a las normas que lo regulan y en el caso específico de la enajenación en los previstos en el artículo 1521 del Código Civil.

Consulta respecto del derecho de preferencia en la ?adquisición de acciones? en los siguientes términos:

1.- Respecto de la naturaleza jurídica, tenemos que la esencia del derecho de preferencia en la negociación de acciones, está plasmada en el ordinal 3º del artículo 379 del Código de Comercio a través del cual el legislador de una parte, establece como principio la libre negociabilidad de las acciones y, de la otra, deja a la autonomía de la voluntad la posibilidad de pactar el derecho de preferencia en la negociación de acciones, de donde podemos deducir, que el mencionado derecho tiene naturaleza contractual pues para que pueda aplicarse es necesario que los accionistas así lo acuerden, bien sea al momento de la constitución o durante el transcurso de la vida social.

Así mismo, a fin de que dicha estipulación sea oponible a terceros y a la sociedad, debe hacer parte de los estatutos sociales de conformidad con lo previsto por el artículo 118 del Código de Comercio según el cual: ?Frente a la sociedad y a terceros no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujeción a los artículos 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas.?

En armonía con las anteriores normas el artículo 407 del Código de comercio que regula el procedimiento a seguir en la negociación de acciones respecto de las cuales exista derecho de preferencia, en lo pertinente dice: ?Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los socios podrán ejercerlo (...)?, lo cual corrobora que el pacto que adopte el derecho de preferencia debe, necesariamente, hacer parte de los estatutos sociales.

2.-En cuanto a la licitud de la cláusula y a las causales de ilicitud, debe estarse a las reglas relativas al objeto de la declaración de voluntad que en el caso del derecho de preferencia, radica en la obligación de hacer la oferta de las acciones con sujeción al derecho de preferencia, cuya licitud pende de que la cláusula se pacte conforme lo establece el legislador, es decir, que si bien es cierto pertenece al ámbito de la autonomía de la voluntad consagrar el pacto de preferencia, una vez acogido debe observarse en un todo lo previsto por el legislador para el efecto. A contrario sensu, la ilicitud en este caso provendría de un pacto de preferencia que fuera contrario a las normas que lo regulan y en el caso específico de la enajenación en los previstos en el artículo 1521 del Código Civil.

3.-Para incorporar el derecho de preferencia en la negociación de acciones en los estatutos, es necesario una reforma estatutaria a cuyo efecto el máximo órgano social debe adoptar la decisión con el lleno de requisitos legales y estatutarios del caso y posteriormente elevarla a escritura pública e inscribirla en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio social (artículo 186 del Código de Comercio en concordancia con el 187, atribución 1ª y el artículo 158 Ibídem).

4.-Teniendo en cuenta que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, la supresión de la cláusula que consagra el derecho de preferencia en la negociación de acciones requiere de una reforma estatutaria en los términos anotados en el numeral que precede.

5.-Tal como se desprende de lo manifestado a lo largo de este oficio, el contenido de la cláusula debe hacer referencia expresa al derecho de preferencia y al procedimiento a seguir para ejercer tal derecho, artículos 379, ordinal 3º del Código de comercio en concordancia con el artículo 407 Ibídem. (Concepto Número 220-52478, agosto 14 de 2003).

2.2.1.4. SOCIEDAD ANONIMA. ? Información sobre Accionistas- Cada accionista tiene derecho a conocer la conformación del capital de la compañía, y el titular de cada acción, presupuesto que los faculta legalmente para solicitarle a la administración que les certifique tal circunstancia, sin que ésta pueda oponer válidamente excusa distinta en el caso de las sociedades por acciones, que la restricción legal del ejercicio del derecho de inspección.

Se consulta si la sociedad está obligada a suministrarle información sobre el nombre de los demás accionistas de la sociedad y a su vez, consulta que debe hacer para obtenerla.

Al respecto, sea lo primero observar que la función de certificar acerca de la conformación de capital de las sociedades y de los accionistas, no le corresponde a esta Superintendencia, es la misma sociedad quien a través del gerente y del revisor fiscal, podrán certificar tal circunstancia, desde luego advirtiendo que su conformación es cambiante, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 403 numeral 2º, las acciones son libremente negociables salvo que se pacte el derecho de preferencia.

De otra parte, cabe precisar que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 422 del Código de Comercio, los accionistas en las sociedades por acciones pueden ejercer su derecho de inspección dentro de los quince días anteriores a la reunión ordinaria, oportunidad dentro de la cual están en la posibilidad de consultar los libros y papeles de la sociedad, en las oficinas de administración que funcionen en el domicilio principal de la misma, derecho que en ningún caso, se extiende a los documentos que versen sobre secretos industriales o cuando se trate de datos que de ser divulgados, causen detrimento a la sociedad. (artículo 48 de la Ley 222 de 1995).

Ahora bien, los libros de comercio, fueron definidos por el artículo 49 del Código de Comercio, como aquellos que determine la ley como obligatorios así como los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos; acorde con esta disposición el artículo 195 Ibídem, dispone que las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones en el que se anotarán también los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción; la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas.

De la norma que antecede se desprende que cada accionista tiene derecho a conocer la conformación del capital de la compañía, presupuesto que además a juicio de este despacho los faculta legalmente para solicitarle a la administración que les certifique tal circunstancia, sin que ésta pueda oponer válidamente excusa distinta en el caso de las sociedades por acciones, que la restricción legal del ejercicio del derecho de inspección. (artículo 379 numeral 4º del Código de Comercio). (Concepto Número 220-52226 de agosto 14 de 2003).

2.2.1.5. SOCIEDADES. ?Transformación- De acuerdo con lo establecido por el artículo 167 del Código de Comercio, la transformación de una compañía constituye una reforma del contrato social que no produce solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.

Se consulta acerca de los requisitos mínimos y el trámite necesario para transformar una sociedad de responsabilidad limitada en anónima.

Como primera medida, me permito informarle que de acuerdo con lo establecido por el artículo 167 del Código de Comercio, la transformación de una compañía constituye una reforma del contrato social que no produce solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio.

Para la adopción de dicha determinación salvo que se encuentre estipulado en los estatutos una mayoría superior, la misma debe ser adoptada conforme lo consagrado en el artículo 360 de la Legislación Mercantil.

Es necesario tener presente que cuando la transformación imponga a los socios una mayor responsabilidad o implique una desmejora de sus derechos patrimoniales, los socios ausentes o disidentes tendrán derecho a retirarse de la sociedad. Dentro del orden del día de la convocatoria a la reunión donde vaya a aprobarse la decisión respectiva, deberá incluirse el punto referente a la transformación e indicar expresamente la posibilidad que tienen los socios de ejercer el derecho de retiro, y, además, el proyecto que contenga las bases de la transformación deberá mantenerse a disposición de los socios en las oficinas en donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, por lo menos con quince (15) días hábiles de antelación a la reunión en la que vaya a ser considerada la propuesta respectiva.

No sobra anotar que conforme a lo ordenado por el artículo 13 Ibídem, la omisión de cualquiera de los anteriores requisitos hará ineficaces las decisiones relacionadas con el referido tema, y que todos los aspectos relativos a la operatividad del derecho de retiro se encuentran regulados en los artículos 12 y siguientes de la mencionada Ley.

Además, es pertinente indicarle que de conformidad con lo establecido por el artículo 169 del Estatuto Mercantil, si en virtud de la transformación se modifica la responsabilidad de los socios frente a terceros, dicha modificación no afecta las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil.

También debo informarle que en la escritura pública de transformación habrá de insertarse un balance general que servirá de base para determinar el capital de la sociedad transformada, aprobado por la asamblea o por la junta de socios y autorizado por un contador público, y que, para que sea válida la transformación, será necesario que la sociedad reúna los requisitos exigidos en el Código de Comercio para la nueva forma societaria. (artículo 170 y 171 del Estatuto Mercantil) (Concepto Número 220-51970, agosto 13 de 2003).

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Última actualización: 4 de noviembre de 2003