2. CONCEPTOS

2.1.? CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES

2.1.1. SOCIEDAD AN?NIMA. Accionistas minoritarios.- Teniendo en cuenta las condiciones del mercado de valores colombiano y considerando factores tales como la concentraci?n de la propiedad accionaria y de negociaci?n de las acciones, los accionistas con m?s del 10% de las acciones en circulaci?n de una sociedad pueden tener la calidad de minoritarios, de suerte que los criterios para determinar tal condici?n dejaron de ser meramente porcentuales. En criterio de esta Superintendencia se consideran como accionistas minoritarios aquellos titulares de acciones en sociedades inscritas que no participen o no est?n vinculados directa o indirectamente al accionista o grupo controlante. Para efecto de determinar el accionista o grupo controlante, resulta necesario remitirse al concepto de control previsto en los art?culos 26 y siguientes de la ley 222 de 1995. El concepto de accionista minoritario es importante para la protecci?n de sus derechos y en general de los inversionistas, como quiera que son el sustento del desarrollo del mercado p?blico de valores.

1.     Que entienden ustedes por accionista minoritario en las sociedades an?nimas, de acuerdo a la evoluci?n de este concepto y su posici?n actual?

En primer lugar es preciso se?alar que no existe una norma legal positiva en nuestro ordenamiento jur?dico que consagre una definici?n de accionista minoritario. Quiz?s, lo que se puede encontrar es una aproximaci?n al concepto en el art?culo 141 de la ley 446 de 1998, al asignar funciones jurisdiccionales a esta Superintendencia en punto a la protecci?n de los derechos de los accionistas minoritarios. En efecto, la norma en comento, establece que cualquier n?mero de accionistas que represente una cantidad de acciones no superior al diez por ciento (10%) de las acciones en circulaci?n de una sociedad y que no? tenga representaci?n dentro de? la administraci?n de la sociedad, podr? acudir ante la Superintendencia de Valores cuando considere que sus derechos han sido lesionados por las decisiones que adopte la asamblea de accionistas, la junta directiva o el representante legal de la sociedad.

Sin embargo, se reitera que el art?culo 141 no consagra una definici?n de accionista minoritario y en todo caso los criterios fijados en dicha norma para determinar tal condici?n responden al ejercicio de funciones jurisdiccionales y no a las connaturales, de naturaleza administrativa, que deben ser ejercidas por esta Superintendencia como ?rgano de control, inspecci?n y vigilancia del mercado p?blico de valores. En este orden, para la Superintendencia resulta claro actualmente que, dadas las condiciones propias del mercado de valores colombiano y considerando factores tales como la concentraci?n de la propiedad accionaria y de negociaci?n de las acciones,?? accionistas con m?s del 10% de las acciones en circulaci?n de una sociedad pueden tener la calidad de minoritarios, de suerte que los criterios para determinar tal condici?n pasaron de ser meramente porcentuales a tener en cuenta la capacidad decisoria o de injerencia en los asuntos de la sociedad.

Bajo este entendido y seg?n cada caso espec?fico, habr? eventos en los cuales un accionista con un 20% o 30% de participaci?n en el capital de la sociedad pueda ser minoritario dependiendo de su poder de decisi?n e intervenci?n? en los asuntos de la misma. De ah? que, actualmente esta Superintendencia considere como accionistas minoritarios aquellos titulares de acciones en sociedades inscritas que no participen o est?n vinculados directa o indirectamente al accionista o grupo controlante. A efecto de determinar el accionista o grupo controlante, resulta necesario remitirse al concepto de control previsto en los art?culos 26 y siguientes de la ley 222 de 1995.2.Los conceptos que a trav?s de su doctrina tengan con relaci?n a los derechos de los accionistas minoritarios y a su protecci?n, la evoluci?n que ha tenido este concepto a trav?s del tiempo y a su posici?n actual.En punto a los derechos de los accionistas minoritarios vale la pena resaltar la especial atenci?n que a la garant?a de tales derechos le concedi? la Ley 222 de 1995. ?Tal garant?a es notoria en las normas sobre convocatoria de asambleas y juntas de socios, derecho de retiro, fiscalizaci?n gubernamental, distribuci?n de utilidades, etc. [1]

Ahora bien, en esa aproximaci?n que trae la ley 222 de 1995 de fortalecimiento de la posici?n de los accionistas, se intent? crear un r?gimen especial para los administradores de la sociedad estableci?ndoles claramente sus deberes y responsabilidades frente a la sociedad, los asociados o accionistas y terceros.

De este r?gimen se destaca el art?culo 23 de la citada ley? que establece los deberes de los administradores se?alando que ?stos deben obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios. Adicionalmente en el numeral 6? del mencionado art?culo se dispone que en cumplimiento de su funci?n los administradores deben dar trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspecci?n de todos ellos. Con ello se busca equilibrar la profunda desigualdad que puede existir entre los intereses de los accionistas mayoritarios o controladores y los de los minoritarios y se hace ?nfasis? en el derecho de inspecci?n cuya finalidad es que los accionistas tomen decisiones informadas en las respectivas asambleas o juntas de socios.

De otra parte, vale destacar la consagraci?n en la ley 222 de 1995 del derecho de retiro cuya finalidad es precisamente ?evitar que en determinaciones de gran trascendencia, la ley de las mayor?as se convierta en un mecanismo de abuso, empleado contra los socios minoritarios.?[2]

El derecho de retiro o receso permite al socio o accionista separarse anticipadamente de la sociedad, obteniendo un reembolso del capital que haya aportado, en los casos contemplados expresamente en la ley, en que por decisiones de la asamblea general o la junta de socios resulte una desmejora en los derechos patrimoniales de los mismos o una mayor carga de responsabilidad.

Desde el punto de vista jurisdiccional, la ley 446 de 1998, como ya se indic?, en desarrollo del art?culo 116 de la Constituci?n Pol?tica? le otorg? funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Valores relacionadas con la protecci?n de los accionistas minoritarios en los siguientes t?rminos, seg?n su art?culo 141?Cualquier n?mero de accionistas de una sociedad que participe en el mercado p?blico de valores? que represente una cantidad de acciones no superior al diez por ciento (10%) de las acciones en circulaci?n y que no tengan representaci?n dentro de la administraci?n de una sociedad, podr? acudir ante la Superintendencia de Valores cuando considere que sus derechos hayan sido lesionados directa o indirectamente por las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva o representantes legales de la sociedad (...)?.

3.     En el mismo sentido informarme sobre el concepto que tengan con relaci?n a la importancia para el pa?s de una correcta protecci?n a los derechos (sic) accionistas minoritarios.

Para la Superintendencia de Valores resulta de la mayor importancia la protecci?n de los derechos de los accionistas minoritarios y en general de los inversionistas, como quiera que son el sustento del desarrollo del mercado p?blico de valores. Si estos derechos son continuamente vulnerados se genera desconfianza y la consecuencia es un mercado poco profundo e il?quido.

De ah? que la Superintendencia en los ?ltimo a?os haya realizado ingentes esfuerzos en procura de que los accionistas minoritarios de las sociedades emisoras de valores y, en general, los inversionistas que participan en el mercado p?blico de valores gocen de las herramientas y mecanismos necesarios para la protecci?n efectiva y oportuna de sus derechos.

La filosof?a de la Superintendencia de Valores en materia de protecci?n a los accionistas e inversionistas se fundamenta en la premisa seg?n la cual un accionista o inversionista bien? informado es un accionista o inversionista bien protegido.

En ese sentido ha venido trabajando en el establecimiento de un r?gimen basado en revelaci?n cuyos pilares fundamentales son: mejorar la calidad y oportunidad de la informaci?n financiera y contable de los emisores de valores, el establecimiento de pr?cticas de ?gobierno corporativo?, la educaci?n a los inversionistas, la preservaci?n de los sanos usos y pr?cticas del mercado y el fortalecimiento de la capacidad de la Superintendencia de Valores para hacer cumplir la ley.

Vale la pena destacar que dada la importancia que a nivel mundial se le ha otorgado al llamado ?gobierno corporativo? entendido como el conjunto de instituciones encaminadas a preservar los derechos de los accionistas de una sociedad, otorg?ndoles capacidad para dirigir o controlar la gesti?n de los administradores de aqu?lla, en aras de maximizar sus dividendos y aumentar el valor de la misma, esta Superintendencia? expidi? el 23 de mayo de 2001 la resoluci?n 275 (la cual puede ser consultada en nuestra p?gina www.supervalores.gov.co en el icono Normatividad) en virtud de la cual los emisores de valores que pretendan ser destinatarios de los recursos de inversi?n de los fondos de pensiones deber?n modificar sus estatutos con el objeto de incluir una serie de mecanismos tendientes a asegurar el respeto de los derechos de todos los accionistas y dem?s inversionistas en valores (art?culo 3? de la citada resoluci?n).

Adicionalmente, la misma resoluci?n exige a los emisores, como condici?n para que los fondos de pensiones inviertan sus recursos en los valores que aquellos emitan, la adopci?n de c?digos de buen gobierno y la divulgaci?n de informaci?n seg?n los requisitos y est?ndares m?nimos establecidos en la norma (art?culos 4? y 5?).

Por ?ltimo, la resoluci?n 275 prev? que para ser destinatarios de la inversi?n en acciones por parte de los fondos de pensiones, adem?s de lo se?alado anteriormente, los emisores que tengan acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o las inscriban en el futuro, deber?n tener colocadas entre inversionistas diferentes al controlador cuando menos el 20% del total de sus acciones y para tales efectos la norma previ? un plazo de cuatro a?os contados a partir de la entrada en vigencia de la resoluci?n.

Como corolario? de lo expuesto hasta aqu?, es preciso advertir que la estructura de buen gobierno corporativo se fundamenta, entre otros, en los principios de protecci?n a los derechos de los accionistas y asegurar un tratamiento equitativo para todos los accionistas, incluidos los minoritarios y extranjeros.

En este mismo sentido, la Superintendencia de Valores ha adoptado otras medidas cuya finalidad no es otra que la salvaguardia de los derechos e intereses de los accionistas. Entre ?stas cabe destacar:

?        Resoluci?n 116 de 2002, conforme a la cual se califican como pr?cticas ilegales aquellas? conductas de la administraci?n de la sociedad tendientes a enervar o dificultar el ejercicio de los derechos a deliberar y votar libre y espont?neamente en las asambleas generales.

?        Resoluci?n 072 de 2001, que elev? las mayor?as decisorias necesarias para cancelar la inscripci?n de las acciones de la sociedad en bolsa del 95% al 99% de las acciones en circulaci?n. De no obtenerse dicha mayor?a los accionistas que votaron favorablemente la propuesta deber?n promover una oferta p?blica de adquisici?n dirigida a los accionistas ausentes o disidentes de la decisi?n.

?        Resoluci?n 157 de 2001, conforme a la cual se considera contrario a los sanos usos y pr?cticas del mercado las compraventas de valores preacordadas cuando se realicen a trav?s de sistemas transaccionales, salvo que se revelen al mercado la existencia y? condiciones del acuerdo con dos meses de antelaci?n.? (Concepto No. 20024-420 Superintendente Delegado para emisores).

2.1.2. SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA.- Inversiones de capital en una oficina de cambios.-?? La inversi?n de una sociedad comisionista de bolsa en el capital de una oficina de cambios, en principio, guarda correspondencia con el desarrollo del objeto social de las sociedades comisionistas de bolsa. Apertura de sucursales extranjeras.-? En caso de dar apertura a una sucursal en el exterior por parte de una sociedad comisionista de bolsa, y cuyo objeto social se desarrolla principalmente en Colombia, implica que la sociedad estar?a ejerciendo parte del objeto social en el extranjero, y en esa medida la legalidad de la prestaci?n efectiva del servicio y dem?s autorizaciones depender?n de lo que sobre el particular establezca la respectiva legislaci?n extranjera donde se pretenda situar la sucursal, pues es conocido que las normas jur?dicas nacionales colombianas est?n caracterizadas por el principio de la territorialidad