Conceptos - Boletín 03 de mayo de 2002
2. CONCEPTOS
2.1 CONCEPTO SUPERINTENDENCIA DE VALORES
SOICEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA- Capacidad Jurídica para Valorar Empresas: Las sociedades comisionistas de bolsa tienen la capacidad jurídica necesaria para valorar una empresa por cualquier método que el experto considere adecuado o conveniente, igualmente para desarrollar las actividades que del método de valoración elegido se demande.
En atención a la comunicación, mediante la cual consulta la posibilidad de que las sociedades comisionista de bolsa realicen valoración de empresas, respecto de la cual ha solicitado respuesta, cordialmente me permito exponer las siguientes consideraciones:
En primer término, este Despacho estima pertinente armonizar los conceptos DJ/P/157.90 del 21 de mayo de 1990 y 20023-874 de 2002, a su juicio aparentemente contradictorios, para lo cual es necesario hacer mención a los supuestos de hecho de cada uno de los pronunciamientos y al contexto en que los mismos fueron proferidos.
El concepto DJ/P/157.90 del 21 de mayo de 1990 emitido por la Comisión Nacional de Valores -hoy Superintendencia de Valores- incorpora un pronunciamiento anterior (DJ-P/788 del 6 de septiembre de 1989), según el cual "…en lo que dice relación con los contratos cuyo objeto se señala en su comunicación (valoración de empresas para la posterior venta de sus acciones, asesoría en la emisión de valores), este despacho considera que las sociedades comisionistas de bolsa pueden celebrarlos, siempre y cuando las acciones de la empresa valorada o los valores a emitirse estén o vayan a ser inscritos en bolsa; en otras palabras, es menester que el objeto del respectivo contrato, tal como exige el artículo 99 del Código de Comercio, guarde una relación clara y directa con el desarrollo del objeto social exclusivo de la s sociedades comisionistas de bolsa, cual es el de actuar como intermediarios en la negociación de valores inscritos en bolsa".
Comparte este Despacho el planteamiento expuesto en el sentido de que las sociedades comisionistas pueden realizar valoración de empresas, no obstante precisa que en estricto sentido tal valoración no debe estar asociada únicamente al desarrollo del objeto social exclusivo /contrato de comisión). Lo anterior significa que pueden realizar valoración de empresas en la medida en que la misma guarde relación con cualquiera de las actividades que el legislador les ha autorizado y en particular la relativa a la prestación de servicios de asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales contemplada en el literal h) del artículo 7 de la ley 45 de 1990, concordante con el artículo 2.2.9.1 y siguiente de la Resolución 400 de 1995.
Ahora bien, el 12 de marzo del año en curso se solicitó a la superintendencia de Valores, sin expresar contexto alguno, emitir un concepto endiente a establecer las actividades que se encuentran comprendidas dentro del concepto "asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales", en especial, en lo relativo a la realización de avalúos de activos tales como edificios, terrenos, vehículos, maquinaria y equipo.
En esa oportunidad, bajo el entendido de que lo consultado era si las sociedades comisionistas podían realizar avalúos sin que éstos tuvieran relación alguna con su objeto social, esta Superintendencia afirmó que las sociedades comisionistas de bolsa tienen la posibilidad de adelantar una serie de actividades y operaciones autorizadas relacionadas con el mercado de capitales, cuyo desarrollo debe ajustarse a una de las modalidades previstas en las normas vigentes y además tener una relación directa con su objeto social.
Bajo el anterior contexto, se concluyó "(…) que no resultaría acertado afirmar que a través de cualquiera de las modalidades de asesoría previstas en el artículo 2.2.9.2 de la Resolución 400 de 1995, estuviera comprendida y autorizada la realización de avalúos de bienes muebles e inmuebles tales como edificios, terrenos, vehículos, maquinaria y equipos, etc., por cuento ello no corresponde a la naturaleza misma de las actividades que les está autorizado desarrollar y, además, no tiene la idoneidad requerida para al fin. (…) Sin perjuicio de lo anterior existe la posibilidad de que las sociedades comisionistas, en desarrollo de la actividad de asesoría, contraten un tercero para la realización de avalúos que no puedan realizar por no tener la capacidad jurídica y la idoneidad requerida para el efecto."
El concepto antes transcrito hace referencia única y exclusivamente a la posibilidad que tienen las sociedades comisionistas de realizar avalúos sobre bienes tales como edificios, terrenos, vehículos, maquinaria y equipos sin que exista nexo con las actividades autorizadas, de lo cual no se advierte contradicción con el concepto inicial en el que se indica que las firmas comisionistas se encuentran facultadas para adelantar la valoración d una empresa.
En conclusión, las sociedades comisionistas pueden realizar valoración de empresas en la medida en que la misma guarde relación con las actividades que el legislador les ha autorizado y en particular la relativa a la prestación de servicios de asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales, contemplada en el literal h) del artículo 7 de la ley 45 de 1990, concordante con el artículo 2.2.9.1 y siguientes de la Resolución de 1995.
Reiterando lo anterior y en relación con el primer interrogante formulado en su consulta, advierte este despacho que las sociedades comisionistas de bolsa tienen la capacidad jurídica necesaria para que en desarrollo de la actividad autorizada por el literal h) del artículo 7 de la ley 45 de 1990, concordante con el artículo 2.2.9.1 y siguientes de la Resolución 400 de 1995 valoren una empresa, utilizando para el efecto no sólo el método de flujo desconectado, sino cualquiera otro que el experto considere adecuado o conveniente. Consecuencialmente, tales sociedades tienen igualmente la capacidad jurídica para desarrollar las actividades que la aplicación del método de valoración elegido demande.
Ahora bien, en relación con el segundo interrogante planteado, debe advertirse que la utilización del método de flujo de caja descontado no supone necesariamente tener en cuanta el rubro propiedad planta y equipo, pues los parámetros de dicho método implican considerar ingresos producidos por el ente en marcha, para lo cual se tendrán en cuenta aquellos activos que producen ingresos operativos, los cuales serán determinados por el experto de forma consistente con el método de valoración atendiendo la actividad económica de la empresa.
Sin embargo, nada impide que le experto considere necesario excluir ciertos activos, o incluir otros por su valor de mercado y así deberá hacerlo si ello contribuye a una mejor estimación del valor de la empresa.
En los anteriores términos, con el alcance que el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo le asigna y a partir de la información por usted suministrada, hemos absuelto su consulta. (Concepto 20024-1229 de 18 de abril de 2002, Superintendente de Valores)
SOCIEDAD CALIFICADORA DE RIESGO- Competencia de la Sala General de la Superintendencia de valores para regular tarifas: No es posible fijar por medio de un decreto reglamentario de la ley 358 de 1997, tarifas obligatorias a las que deban sujetarse las sociedades calificadoras de riesgo. Ante la falta de conexidad temática y teológica entre el contenido del Decreto reglamentario y la norma objeto de reglamentación; condición necesaria para el debido ejercicio de la potestad reglamentaria.
En atención a la consulta de la referencia, me permito efectuar los siguientes comentarios:
I) De la imposibilidad jurídica de fijar a través de un decreto reglamentario Tarifas obligatorias para las sociedades calificadoras de riesgo:
Como es de su conocimiento el artículo 364 de la Constitución Política, establece que el endeudamiento interno y externo entre la Nación y los entes territoriales no podrá exceder su capacidad de pago, para lo cual la ley regulará la materia.
En desarrollo de dicho postulado se expidió la ley 358 de 1997, que reguló lo ateniente a la capacidad de pago y endeudamiento de las entidades territoriales y se distaron otras disposiciones en materia de endeudamiento. A su turno el artículo 8°| de la citada ley, determinó que el Gobierno Nacional establecerá "...las reglas para fijar la capacidad de pago de las entidades descentralizadas de los entes territoriales".
A partir de la normas citadas y según se indica en su comunicación, se consulta sobre la posibilidad jurídica de fijar mediante un decreto reglamentario algunas tarifas obligatorias a la que deban sujetarse las entidades calificadoras de riesgo, cuando se trate de evaluar la capacidad de pago de entes estatales.
En punto al interrogante planteado, conviene indicar que la capacidad de pago está condicionada entre otros aspectos, al flujo mínimo de ahorro operacional, el cual permite atender cumplidamente el servicio de la deuda adquirida en todos los años, dejando un remanente para financiar inversiones. Para determinar la capacidad de pago de las entidades descentralizadas de los entes territoriales, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta, entre otros criterios las características de cada tipo de entidad, las actividades propias de su objetivo y la composición general de ingresos y gastos.
Obsérvese cómo si bien tales aspectos son de carácter enunciativo, la característica común de los mismos, la cual a su turno fija el ámbito de competencia de la potestad reglamentaria, es la capacidad de pago del ente estatal. En esa medida, se tiene que la fijación de tarifas para las sociedades calificadoras no está asociada a la "determinación de la capacidad de pago" de las entidades descentralizadas de entes territoriales.
Expresado en otro giro, la ley 358 de 1997, se refiere específicamente a los aspectos concretos bajo los cuales el Gobierno nacional debe establecer la "capacidad de pago" de las entidades territoriales, en tanto, que la fijación de tarifas obligatorias para las calificadoras de riesgo es un tema de competencia de la Sala General de la Superintendencia de Valores como se expondrá en el punto en le número II) de esta comunicación.
Es oportuno señalar que la potestad reglamentaria del gobierno se caracteriza por ser una atribución constitucional inalienable, intransferible e inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y se encamina a la correcta ejecución de la ley. Sin embargo, esta facultad no es absoluta, encuentra su límite en el contenido y naturaleza de la ley a reglamentar, condicionándola a los criterios materiales de la misma, razón por la cual, las disposiciones expedidas con fundamento en la potestad reglamentaria del gobierno no pueden alterar el contenido de la ley .
Por lo anterior, no resulta viable fijar por medio de un decreto reglamentario de la ley 358 de 1997, sobre endeudamiento de los entes territoriales y su capacidad de pago, expedido por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tarifas obligatorias a las que deben sujetarse las entidades calificadoras de riesgo, cuando se trate de evaluar la capacidad de pago de entes estatales, toda vez que esta Oficina no advierte una conexidad temática y teológica entre el contenido del pretendido decreto reglamentario y la norma objeto de reglamentación, condición necesaria para el debido ejercicio de la potestad reglamentaria, según ha quedado expuesto.
II) Regulación de tarifas especiales obligatorias para las sociedades calificadoras.
En cuanto hace a la posibilidad jurídica para que la Superintendencia de Valores regule el cobro de una tarifa especial por parte de las sociedades calificadoras, es pertinente comentar lo siguiente:
El congreso de la República en ejercicio de la atribución constitucional que le confiere el literal d) del numeral 19, del artículo 150 de la Carta Política, expidió la Ley 35 de 1993 , a través de la cual, concretamente, del inciso 3° del artículo 33, facultó el Gobierno Nacional para adoptar par conducto de la sala general de la Superintendencia de Valores, entre otras, las medidas de intervención de que trata el artículo 4° ibídem.
A su turno, el literal i) del artículo 4 de la ley 35 de 1993, dispone que será el Gobierno Nacional quien adopte a través de la Sala General de la Superintendencia de Valores, las normas con sujeción a las cuales podrán desarrollar su actividad las sociedades que tengan por objeto la calificación de valores, dentro de las cuales habrá de entenderse entre otras, las correspondientes a la posible fijación de tarifas y honorarios que éstas cobren por los servicios de carácter técnico que prestan.
Por lo tanto, la regulación sobre las actividades de las sociedades calificadoras de valores y entre ellas, la posible fijación de tarifas especiales para el cobro de los honorarios por parte de estas, es un tema que pos disposición de la ley marco compete a la Sala General de la Superintendencia de Valores, efecto para el cual su inquietud será puesta en conocimiento del superintendente de Valores como miembro de dicha Sala.
Conviene señalar en todo caso, que la Sala General para el ejercicio de sus competencias legales estará sujeta a los derechos constitucionales de libertad económica, autonomía privada, libertad de empresa y libre competencia económica.
Finalmente, es necesario tener en cuenta que dentro de las funciones de inspección, vigilancia y control de la actividad bursátil, corresponde al Superintendente Delegado para Inspección y Vigilancia del Mercado, según lo establece el numeral 8 del artículo 3°del decreto 1609 de 2000, aprobar las tarifas de los intermediarios de valores y demás entidades vigiladas, entre ellas las sociedades calificadoras de valores, controlando el cobre de comisiones, emolumentos o cualquier otra retribución, por concepto de sus servicios, según lo establecido en la ley.
En esa medida, el ejercicio de la función de la policía administrativa del referido Delegado, estará condicionado por las normas que para el efecto expida la Sala General de la Superintendencia de Valores, como autoridad regulatoria del mercado de valores.
III) Obligación de información de las sociedades calificadoras al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
En cuanto a la posibilidad jurídica de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante decreto reglamentario de la ley 358 de 1997, puede imponer a las sociedades calificadoras de riesgo la obligación de informarle la situación financiera de las entidades estatales objetivo de su análisis y su real capacidad de pago, es pertinente comentar lo siguiente.
Como quedó expuesto en precedencia, por mandato de ley 35 de 1993, el tema objeto de consulta ha sido reservado por el legislador a la Sala General de la Superintendencia de Valores, por tratarse de regulación de las actividades de las sociedades calificadoras de valores.
No obstante y dad la importancia del tema planteado, su inquietud será puesta en conocimiento del Superintendente de Valores, en su condición de miembro de la Sala General. (Concepto 20022-2275 de 21 de marzo de 2002 Oficina Asesora Jurídica).
ACCIONES-Traspaso en una Sociedad Inscritas en la Bolsa de Valores: Cuando el traspaso de acciones represente menos del 2 % de las acciones en circulación el emisor puede inscribirlas directamente, sin informar a la Superintendencia de valores, pero el emisor tiene la obligación de verificar que la trasferencia cumpla con los requisitos de legalidad con el propósito de que produzca sus efectos de forma plena.
Teniendo en cuenta que el traspaso representa menos del dos por ciento (2%) del total de acciones en circulación de la sociedad emisora, el mismo podrá ser inscrito directamente por el emisor, sin informar previamente a la Superintendencia de Valores, pero la sociedad emisora deberá cerciorarse que la transferencia se encuentre revestida de la juridicidad indispensable para que produzca plenos efectos, esto en cumplimiento del numeral 2 de la Circular Externa 07 de 1998 expedida por la Superintendencia de Valores.
Adicionalmente, dentro de las 24 horas siguientes a la inscripción del traspaso en el libro de registro de accionistas, el emisor deberá remitir a esta Superintendencia el Anexo (Circular Externa No. 07 de 1998) debidamente diligenciado a efectos de informar acerca de las condiciones del traspaso.
Ahora bien, tratándose de un pago de dividendos en especie con acciones inscritas en una bolsa de valores, para que el emisor pueda verificar que el traspaso cuenta con toda la juridicidad indispensable, los interesados deberán acreditar el mismo, adjuntando los documentos que pretenden hacer valer como prueba idónea de la transacción.
Tales documentos podrán ser, entre otros: el acta del órgano social competente que decrete el dividendo, en la cual deberá constar que efectivamente se dispuso pagar a los accionistas, los dividendos con las acciones de la sociedad Inversiones Reacol S.A., así mismo, que cumpla con todas las formalidades jurídicas que para el efecto prevean, los estatutos sociales de la compañía Reaseguradora Nuevo Mundo y la legislación panameña.
De otra parte, el emisor podrá solicitar que se acredite la composición accionaria de la compañía Reaseguradora Nuevo Mundo, donde consten los accionistas a los cuales se les pagará el dividendo con las acciones de Inversiones Reacol S.A.; que el número de acciones que van a ser objeto del traspaso corresponda al solicitado por los interesados y que el porcentaje sobre el total de acciones en circulación sea efectivamente el señalado por la compañía Reasegurada Nuevo Mundo.
Adicionalmente, la sociedad REACOL S.A., podrá realizar las observaciones, aclaraciones o correcciones que estime pertinentes, hasta que la misma manifieste su conformidad.
En estos términos espero haber despejado sus inquietudes, no sin antes advertirle que este pronunciamiento tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. (Concepto No. 20022-3845, Jefe de División Ofertas Públicas).
ACCIONES- Traspaso por conducto de un albacea fiduciario: Los traspasos de acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones en virtud de donaciones, deben ser directamente registrados por el emisor en el libro de accionistas, previa verificación de la juridicidad del acto, por medio de una acreditación ante el emisor de la partición de la adjudicación, la identificación de las acciones; y dentro e las 24 horas siguientes a la inscripción del traspaso en el libro de registro de acciones, el emisor deberá enviar esto a la Superintendencia de Valores en anexo debidamente diligenciado a efectos de informar acerca de las condiciones del traspaso.
Nos referimos a la comunicación del asunto, mediante la cual consulta sobre la procedencia de la solicitud por parte de un albacea fiduciario de la inscripción del traspaso de las acciones en el libro de accionistas, "teniendo en cuenta que el albacea fiduciario no es adjudicatario de los bienes que se le confían". Sobre el particular se estima necesario efectuar las siguientes precisiones:
Como es de su conocimiento, el albaceazgo es un encargo de confianza que el testador confiere intuito personae a una persona que debe ejecutar y hacer cumplir lo ordenado en el testamento .
Existen tres clases de albaceazgo: 1) Sin tenencia de bienes, donde el albacea tiene como función principal velar por la ejecución testamentaria. 2) Con tenencia de bienes, el albacea adicionalmente tiene la administración de la herencia. y 3) Fiduciario donde el albaceazgo tiene como principal característica la de llevar a cabo los encargos secretos o confidenciales que le designe el testador.
Se estima pertinente recordar, que el marco legal del albaceazgo fiduciario es el siguiente:
En el Artículo 1368 del Código Civil se dispone:
"El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, al albacea y a cualquier otra persona para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario".
Por su parte, en los artículos 1369, 1370 y 1373 del Código Civil se establecen las reglas generales que rigen el albaceazgo fiduciario, esto es:
- El albacea es designado por testamento;
- No se podrá destinar a dichos encargos secretos más que la mitad de la porción de los bienes de que el testador haya podido disponer a su arbitrio;
- El albacea no está obligado, en ningún caso, a revelar el objeto del encargo secreto, ni a dar cuenta de su administración;
- En el testamento se deben determinar las especies o sumas que han de entregársele al albacea para cumplir con su encargo;
- El albacea deberá tener las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador (artículo 1369 numeral 2º C.C.) o su heredero (artículo 1368 C.C.). Lo anterior, implica que al albacea a quien se le asignan las especies o sumas debe ser capaz y digno para suceder al testador (artículo 1018 C.C.).
A su vez, el artículo 1371 del señalado ordenamiento civil señala los requisitos formales que éste debe cumplir para poder desarrollar su encargo, éstos son:
- Jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito;
- Jurar que desempeñará su encargo fiel y legalmente, sujetándose a la voluntad del testador;
- El juramento debe ser previo al momento en el que se le entreguen las especies o dineros asignados al encargo, so pena de que caduque el encargo.
Dentro del marco legal expuesto, entendemos que la misión primordial del albacea fiduciario, otorgada por el causante conforme a la ley, es la que determina el alcance de sus derechos y obligaciones como ejecutor testamentario de encargos que la ley ha permitido que tengan el carácter de secretos y confidenciales. En tal sentido, el albacea fiduciario tiene derecho a guardar silencio sobre: El encargo, su administración y el nombre del asignatario del mismo.
Ahora bien, en torno a la naturaleza jurídica del albaceazgo, se estima necesario recordar que doctrinalmente se ha equiparado a otras figuras jurídicas, tales como: 1) Intermediario o mediador. 2) Cargo privado creado por el testador. 3) Oficio de amigo. 4) Mandato póstumo sui géneris (planiol Ripert). 5) Curaduría especial de bienes. 7) Legatario especial.
En este último aspecto, cabe destacar que el albaceazgo es una institución jurídica exclusiva de la sucesión por causa de muerte de carácter testamentario, que dada sus características adquiere su propia autonomía dentro del estudio general del derecho, por tanto, no resulta viable equipararlo a ninguna de las clasificaciones antes señaladas, ni a la de fiducia civil o mercantil .
Por tanto, como lo señala en su comunicación, es correcto afirmar que la figura jurídica del albaceazgo es diferente a la del asignatario, entendiendo por éste último, en los términos del inciso final del artículo 1010, "la persona a la que se hace la asignación" para suceder en sus bienes a una persona difunta, efecto para el cual, deberá cumplir con los requisitos de capacidad, vocación y dignidad sucesoral.
En este orden de ideas, doctrinalmente se ha sostenido que la esencia del albacea fiduciario es "la de ocultar en el testamento el contenido del encargo así como la denominación del asignatario verdadero, ya que el albacea es tan solo un tenedor (más no asignatario) fiduciario de los bienes que recibe para el cumplimiento de su encargo, lo cual, por otro lado, lo distingue de la asignación fideicomisaria, por cuanto esta es conocida y el fiduciario es un verdadero asignatario. Cualquier omisión de estos aspectos esenciales, le hace perder a este albaceazgo su carácter de fiduciario." (Resaltado nuestro).
Lo expuesto, pone de presente que si bien es cierto que el albacea fiduciario es un tenedor fiduciario y no es asignatario, es de la esencia de su encargo el no revelar el nombre del asignatario y cumplir con el encargo secreto, asignación que debe invertirse en uno o más objetos lícitos, los cuales se ocultan por voluntad del testador y a conveniencia de éste, que la ley permite que se empleen, entre otros eventos, "para dejarle una asignación a una persona, cuyo nombre se quiere que no sea conocido, tal como puede ser el de una concubina, el de una amiga, el de un hijo del causante habido por mujer casada que pasa por marido de éste, el de una orden o institución secreta lícita, el de una persona a quien se le quiere reparar un daño ocasionado por el causante etc., o para destinarla a objetos que se quiere que no se conozcan, tales como misas, obras piadosas o filantrópicas, etc" .
Adicionalmente, debe recordarse que en el caso consultado ya existe una adjudicación, que debió efectuar el juez dentro del proceso de sucesión en los términos del artículo 615 del Código de Procedimiento Civil , a efectos de cumplir con éstas el encargo previsto en dicho testamento, adjudicación que es sustento para que el emisor proceda a efectuar el registro de las acciones.
Con arreglo a lo expuesto podemos concluir que procedería el registro del albacea fiduciario en el libro de registro de accionistas, en tal calidad, lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad del albacea, hasta por la culpa leve, en el desempeño de su encargo (artículo 1356 C.C).
Por último, se le recuerda que conforme a lo señalado en la Circular Externa 07 de 1998, expedida por esta Superintendencia, los traspasos de acciones y bonos obligatoriamente convertibles en acciones en virtud de los actos o hechos jurídicos relacionados en el numeral 1º de la precitada circular, entre los cuales se encuentran las donaciones, deben ser directamente registrados por el emisor en el libro de accionistas, previa verificación de la juridicidad del acto. Para efectos de verificar que la transferencia se encuentra revestida de la juridicidad indispensable, el interesado deberá acreditar ante el emisor la existencia de los actos o hechos, en el caso de los traspasos con ocasión de sucesión mediante la siguiente prueba idónea: "Sentencia proferida por autoridad judicial competente o escritura pública otorgada ante notario en los cuales consta en el trabajo de partición la adjudicación, la identificación de las acciones, esto es, emisor, número de acciones adjudicatario y valor agregado a cada una de las acciones".
En lo de nuestra competencia, dentro de las 24 horas siguientes a la inscripción del traspaso en el libro de registro de accionistas, el emisor deberá remitir a esta Superintendencia el anexo debidamente diligenciado a efectos de informar acerca de las condiciones del traspaso.
En los anteriores términos, y con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta. (Concepto No. 20022-2239, Jefe de División de Ofertas Públicas).
SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA- Distribución de la Participación Accionaria : Una sociedad de economía mixta puede hacerse accionista de otra de igual naturaleza adquiriendo acciones de clase A que son propiedad de entidades públicas. Es preciso mirar la participación accionaria de la sociedad de economía mixta en el caso en concreto para determinar el porcentaje que efectivamente hay suscrito de las acciones clase A.
Nos referimos a la comunicación del asunto, mediante la cual consulta "sobre la distribución de la participación accionaria en Sociedades de Economía Mixta en la que las acciones se clasifican en acciones Clase A y Clase B, donde las clase A son de propiedad de entidades públicas y las clase B son de particulares. Si en una sociedad de economía mixta existe un socio que también es una sociedad de economía mixta, la participación accionaria de este socio debe prorratearse para determinar si las acciones aportadas le corresponden una parte de Clase A y una parte de Clase B, o deben cargarse todas las acciones de este socio a acciones clase B en el evento en que la participación accionaria del Estado sea menor del 50%?
Sobre el particular son procedentes las siguientes precisiones:
Como es de su conocimiento, el artículo 461 del Código de Comercio define las sociedades de economía mixta así: "son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario".
Por su parte, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, señala que son:
" (...) organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.
Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.
Parágrafo. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado." (subrayado nuestro).
Cabe aclarar, que el texto subrayado del inciso segundo del precitado artículo, que establece que para que una sociedad fuera de economía mixta el aporte estatal no debía se inferior al 50% del total del capital social, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-953 del 1 de diciembre de 1999, porque en concepto del máximo tribunal constitucional la naturaleza de sociedad de economía mixta se da por la existencia de participación de capital privado en la sociedad, cualquiera que sea su porcentaje. En este sentido, el máximo tribunal constitucional precisó:
" (...) lo que le da esa categoría de 'mixta' es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.
(...) esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea 'del Estado' o de propiedad de 'particulares' sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada 'mixta', por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución.
De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni 'mixta', sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución."
La anterior precisión se realiza, como quiera que en los supuestos de su consulta plantea la posibilidad de una participación inferior al 50%, lo cual no variaría la condición de sociedad de economía mixta en el supuesto planteado.
Ahora bien, conforme a las definiciones legales antes señaladas, podemos inferir las siguientes características esenciales de este tipo de sociedades:
a. Son autorizadas por la ley.
b. Dado que son organismos que están constituidos bajo la forma de sociedades comerciales, además de ser autorizadas por la ley, requieren de la celebración de un contrato de sociedad entre sus asociados, es decir de los particulares con el Estado o sus entidades.
c. Desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley, de esta forma su objeto está circunscrito a tal actividad.
d. Poseen autonomía administrativa, la cual dependerá de la participación que tenga el Estado en la misma y de acuerdo a lo pactado en sus estatutos.
e. Se constituyen con aportes estatales y de capital privado, por tanto, son sociedades de propiedad del Estado y de los particulares.
En punto a los aportes con que se constituyen este tipo de sociedades, el artículo 463 del Código de Comercio señaló que podrán consistir, entre otros en " ventajas financieras o fiscales, garantía de las obligaciones de la sociedad o suscripción de los bonos que la misma emita. El Estado también podrá aportar títulos mineros y aportes para la explotación de recursos naturales propiedad del estado". Dicho aporte, conforme al artículo 467 del Estatuto Mercantil, de capital público "es en el mismo porcentaje o proporción en que la sociedad aportante tiene, a su vez, capital público o estatal dentro de su capital social"
f. Las acciones de las sociedades de economía mixta son nominativas y se emiten en series distintas para los accionistas particulares y para las autoridades públicas, conforme lo dispone el artículo 465 del Código de Comercio.
En este orden de ideas, cabe señalar que una sociedad de economía mixta puede hacerse accionista de otra sociedad de la misma naturaleza adquiriendo acciones clase A, serie cuya emisión dice el Código de Comercio se dirige a las "autoridades públicas", donde se ha entendido se incluyen como destinatarios la Nación o sus entidades descentralizadas, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, bien sean del orden nacional, departamental o municipal.
En este orden de ideas, en el caso en particular, deberá mirarse la participación accionaria de la sociedad de economía mixta, en la otra sociedad de economía mixta, referida al porcentaje que efectivamente haya suscrito de las acciones clase A.
En estos términos espero haber despejado sus inquietudes, no sin antes advertirle que este pronunciamiento tiene el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso administrativo. (Concepto No. Jefe de División de Ofertas Públicas)
SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA- Contrato de Administración de Portafolios: la administración de portafolios de terceros es de aquellas actividades constitutivas de intermediación, cuyo ejercicio en cuanto a intermediarios del mercado de valores, ha sido encomendado por el legislador a las sociedades comisionista de bolsa, y por tanto debe estar supeditada a la autorización que para ello otorgue el Estado, a través de la Superintendencia de Valores.
En atención a la consulta allegada a esta superintendencia vía mail, acerca de si la compra y venta de títulos en bolsas extranjeras para un tercero a través de un contrato de administración de portafolio, por medio de la Internet, requiere autorización de esta superintendencia, es pertinente comentar lo siguiente:
La actividad de administración de portafolios de terceros, según lo establecido por el artículo 1.5.1.2 de la resolución 400 de 1995, expedida por la Sala General de la Superintendencia de Valores, esta catalogada entre otras, como actividad de intermediación.
En cuanto hace a intermediarios en el marco del Merado Público de Valores, solamente las sociedades comisionistas de bolsa, en desarrollo de su objeto social complementario, están autorizadas para prestar servicios de administración de portafolios de terceros según lo dispuesto por el artículo 7 literal f) de la ley 45 de 1990, efecto para el cual estarán sujetas a las normas correspondientes, y en particular a los artículos 2.2.8.1 a 2.2.8.16 de la resolución 400 de 1995,
Adicionalmente, las sociedades comisionistas de bolsa que pretendan desarrollar la actividad de administración de portafolios de terceros, deberán obtener autorización par tal fin y ceñirse para el efecto al "Régimen de Autorización General" de la Superintendencia de Valores para lo cual deberán acreditar entre otros, los siguientes requisitos:
1. Que dentro del objeto social de la sociedad se encuentre prevista expresamente la operación correspondiente, advirtiendo que la misma sólo podrá realizarse previa autorización de la Superintendencia de Valores.
2. Que la sociedad esté al día en la presentación de sus estados financieros e información de carácter general y periódico que deba remitir a la Superintendencia de Valores.
3. Que la sociedad cumpla con el capital mínimo que se requiere para adelantar la operación correspondiente.
4. Que la sociedad tenga dispuesta una adecuada estructura administrativa, tecnológica y profesional, bajo la responsabilidad de personal debidamente capacitado. Lo anterior implica que la sociedad debe contar con el debido soporte financiero, jurídico y logístico, que le permita adelantar una gestión óptima respecto de las operaciones que pretenda adelantar, así como la adecuada protección de los intereses que represente.
5. Contar con un manual de procedimiento en el que se detallen claramente las funciones del área encargada de la gestión de la o las operaciones correspondientes, así como las funciones encargadas de la o las mismas.
Adicionalmente, la sociedad comisionista de bolsa autorizada según la ley para administrar portafolios de terceros, habrá de tener presente que su intermediación deberá tener por objeto valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
En los anteriores términos y con el alcance que le atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, espero haber absuelto su consulta. (Concepto No 20021-727, Oficina Asesora Jurídica)
2.2 CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ACCIONES- PAGO DE DIVIDENDO: El Código de Comercio indica que la distribución de utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa.
1.-El artículo 98 del Código de Comercio, consagra como una de las finalidades del contrato de sociedad y como elemento esencial del mismo, la repartición a los asociados de las utilidades obtenidas por la compañía y por ende, conlleva a que los mismos tengan como uno de los derechos que le concede la ley, el de participar en los beneficios sociales en la forma pactada expresamente en los estatutos sociales o en defecto de ello a lo dispuesto en la normatividad imperante.
2.- La ley indica que "la distribución de utilidades sociales se hará en proporción a la parte pagada del valor nominal de las acciones, cuotas o partes de interés de cada asociado, si en el contrato no se ha previsto válidamente otra cosa…".(Artículo 150 ibídem.).
3.- Cualquier cláusula estatutaria que prive de toda participación de las utilidades a cualquiera de los asociados de la compañía se tendrá por no escrita, a pesar de la aceptación por parte de los asociados afectados con ellas, según las voces del párrafo segundo del último artículo citado.
4.- El derecho de participar en las utilidades de la compañía, se concreta en el momento en que el máximo órgano social aprueba los estados financieros de cada ejercicio social y es en ese instante, cuando surge para el ente jurídico la obligación de realizar el pago correspondiente a los asociados.
5.- Para repartir utilidades estas deben estar debidamente justificadas por balances reales y fidedignos. Así mismo, cuando la sociedad tenga perdidas producto de ejercicios anteriores, no podrán distribuirse utilidades hasta tanto no se hayan enjugado las pérdidas que afecten el capital social. (Artículo 151 del estatuto mercantil).
6.- De las utilidades a repartir se harán las deducciones correspondientes a las reservas legal, estatutarias y ocasionales, si hubiere lugar a ellas y su pago debe hacerse dentro del año siguiente a la fecha en que fueren decretadas en las épocas que fije el máximo órgano social.
7.- Conforme el artículo 240 de la Ley 222 de 1995, que modificó el artículo 155 de la Legislación Mercantil, de las utilidades liquidas de cada ejercicio, debe necesariamente repartirse por lo menos el 50%, salvo que los asociados dispongan lo contrario, en cuyo caso, se requerirá del voto afirmativo de un número plural de los mismos, que representen por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión en la que se pretenda aprobar dicho tema.
8.- De las normas legales invocadas, es claro el carácter eminentemente esencial del elemento utilidad en el contrato de sociedad y por lo tanto, la legislación de manera expresa, mediante la implementación de mandatos imperativos que solo admiten por vía de excepción el no pago o pago parcial de utilidades o el pago en forma diferente al dinero, se ocupó de regular y propender por que se realice el mismo a los asociados, de las utilidades que se generen en el desarrollo de la empresa social.
Tenemos entonces que, las utilidades en el evento de no haberse repartido y partiendo de la base de que los asociados tienen derecho a ellas, en proporción a la participación que tengan dentro del capital de la sociedad, deben ser repartidas de manera individual en forma directamente proporcional al porcentaje que tengan dentro de la compañía. Ahora bien, independientemente de lo anterior, es lógico que el monto de las mismas se ve incrementado si existen utilidades por repartir de varios años y por ende, percibirán mayor suma de dinero a quienes se les adeude utilidades, verbigracia, de 5, 6 o 10 años que a los asociados que ingresaron a la compañía, por ejemplo, hace 1 año.
Es así, que teniendo en cuenta el número de acciones, cuotas o partes de interés que se posea dentro de la compañía, en igual forma se tendrá derecho a percibir utilidades cuando ellas se produzcan, asunto que le compete determinar a la administración de la compañía.
En lo que respecta al pago de dividendos en acciones (capitalización de utilidades), es preciso manifestarle que no es legalmente viable el que los accionistas que reciben acciones en pago de dividendos, realicen nuevos aportes para completar junto con los dividendos a recibir un numero mayor de acciones por las siguientes razones:
A- Es un acto exclusivo de la asamblea general de accionistas, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 455 del Código de Comercio.
B.- Dicha operación no constituye un contrato de suscripción de acciones, toda vez que no se da un pago de aportes por parte de los accionistas, por cuanto se trata de un negocio jurídico en el cual se está reconociendo un derecho nacido exclusivamente del contrato de sociedad.
C- Como consecuencia de lo anterior, no se presenta una oferta de acciones, toda vez que ella constituye el proyecto de un negocio jurídico que una persona formula a otra, lo que no ocurre en el pago del dividendo en acciones, en el cual lo que se presenta es la extinción de una obligación por un medio de pago realizada por la sociedad y a favor de los accionistas.
D- El número de acciones recibidas por los accionistas hace relación directa al monto del dividendo a percibir por los mismos.
E- Si al momento de realizar la operación resultare un sobrante de dividendos, estos deberán ser cancelados en dinero efectivo a los accionistas correspondientes.
A título ilustrativo se hace énfasis en que no resulta legalmente viable que un accionista figure como titular de fracciones de acción. (Concepto 220-00405-02)
SOCIEDADES FICUCIARIAS - PAGO DE UNA OBLIGACIÓN LITIGIOSA: Nada se opone a que a través de la instrumentalización de un negocio fiduciario, la sociedad en cuestión transfiera un bien inmueble a un patrimonio autónomo a efectos de que la fiduciaria proceda a cancelar la obligación con el producto de la venta o con el mismo bien, cuando ésta se torne cierta y exigible, o, en su defecto, lo retorne a los asociados o accionistas si se declara que nunca existió o prescribió.
"Qué solución legal puede darse a la obligación legal de consignar el monto de la provisión de una obligación litigiosa en un establecimiento bancario, si la sociedad en liquidación no tiene liquidez para hacerlo…".
De las obligaciones litigiosas y su provisión
Sea lo primero poner de presente que una obligación litigiosa es aquella cuya existencia, exigibilidad o cuantía se encuentra en entredicho por existir una confrontación, casi siempre de características procesales, y donde sólo la decisión de la autoridad competente (judicial o administrativa), con carácter vinculante para las partes, hace cesar la incertidumbre tornando la obligación en cierta e indiscutible o, por el contrario, declara que nunca existió o que habiendo existido operó la prescripción o la caducidad de la misma.
Ahora bien, en el entendido que el asunto consultado suponga la liquidación voluntaria de una sociedad comercial, el artículo 245 del Código de Comercio se ocupa de la forma de realizar la provisión para garantizar el eventual pago de obligaciones condicionales o litigiosas, disponiendo: "Cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, la que se distribuirá entre los asociados en caso contrario. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo. (-) En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario."
Lo anterior supone, entonces, que si se ha efectuado el pago de la totalidad del pasivo externo e interno, la provisión correspondiente para garantizar el eventual pago de la obligación litigiosa deberá depositarse en un establecimiento bancario.
Pero, téngase en cuenta que si bien el legislador de 1971 no previó posibilidad diferente para el efecto, entre otras razones porque para la fecha éste constituía el medio más idóneo para cumplir la finalidad garantista, hoy en día, en criterio de este despacho, tal cometido puede llevarse a cabo a través de la constitución de un patrimonio autónomo por efecto de la celebración de un contrato de fiducia mercantil entre la sociedad que se liquida, en calidad de fideicomitente, y una sociedad fiduciaria, que actuará como vocera del citado patrimonio autónomo y por instrucciones precisas del constituyente. (Concepto 220-001468-02)
ACCIONES- RENUNCIA AL DERECHO DE PREFERENCIA EN LA SUSCRIPCIÓN: Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que se emitan posteriormente, serán colocadas a través de un reglamento de suscripción, razón por la cual resulta inapropiado hablar del "accionista propietario".
Última modificación 20/03/2013