Conceptos, boletín 06 octubre de 2001
2.1 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES
SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA- LIBERACIÒN DE COMISIONES. "Las comisiones y tarifas que cobren las sociedades comisionistas, por razón de los servicios que prestan no se encuentran sujetas a ningún límite, ni mínimo ni máximo, es decir, que pueden ser establecidas libremente por dichas sociedades. Lo anterior en el contexto de un mercado de libre competencia; circunstancia que no admite la existencia de comisiones mínimas ni máximas, lo cual significa, entonces, que en la actualidad existe libertad de tarifas.
"Se solicita a esta Superintendencia "…se sirva certificar las predicciones oficiales que sobre tasas de rentabilidad emitieron para los años de 1998 y 1999 por trimestres. Igualmente su concepto cuanto (sic) es el valor de la comisión que debe tener una firma comisionista en la compra, venta de valores, y cuanto es el valor que debe obtener una firma comisionista cuando asume operaciones de posición propia. y, de otra, solicita se le informe si existe alguna norma que ampare estos conceptos.
"En primer lugar, y en el mismo orden propuesto por usted, nos permitimos responder cada una de las solicitudes, para lo cual incluimos el concepto sobre las diferentes inquietudes en cuestión:
v Certificación de las predicciones oficiales que sobre tasas de rentabilidad emitió esta entidad para los años de 1998 y 1999 por trimestres: Dentro de las funciones determinadas a esta Superintendencia no le está asignada ninguna función relativa a la predicción o proyección de tasas, ni de rentabilidad ni de ningún otro concepto, por lo tanto no le es dable a esta Entidad certificar tasas proyectadas en ningún periodo.
"No obstante, a manera de información general le comento que existen organismos públicos, dentro de los cuales se encuentran autoridades monetarias que realizan algún tipo de proyecciones económicas, sin que a la fecha, valga la pena mencionar, incluyan proyecciones de tasas de rentabilidad de títulos en el mercado secundario.
"Cuanto es el valor de la comisión que debe tener una firma comisionista en la compra y venta de valores: Las comisiones y tarifas que cobren las sociedades comisionistas, por razón de los servicios que prestan no se encuentran sujetas a ningún límite, ni mínimo ni máximo, es decir, que pueden ser establecidas libremente por dichas sociedades. Lo anterior en el contexto de un mercado de libre competencia, circunstancia que no admite la existencia de comisiones mínimas ni máximas, lo cual significa entonces que en la actualidad existe libertad de tarifas.
"No obstante lo anterior, las sociedades comisionistas de bolsa en la fijación de las tarifas que cobrarán a sus clientes deben consultar y observar los criterios prudenciales de que tratan los literales a), b), c) y d) del artículo 3.3.1.2, de la resolución 1200 de 1995 y la circular externa 10 de 1993, expedidas por esta Superintendencia, los cuales tienen como propósito fundamental promover el cumplimiento y desarrollo de los postulados establecidos en el decreto 2153 de 1992, todos ellos tendientes a fortalecer la sana y libre competencia.
"Cuánto es el valor que debe obtener una firma comisionista cuando asume operaciones de posición propia: En el entendido de que su inquietud apunta a conocer la utilidad que debe obtener una sociedad comisionista cuando asume operaciones de posición propia, al respecto cabe destacar que las mismas no pueden tener un valor determinado que se pueda medir en montos o porcentajes, por cuanto las utilidades obtenidas en cualquier mercado dependen de muchos factores y conllevan de por sí un resultado particular para cada uno de los negocios a realizar.
"Para el caso particular de las negociaciones en el mercado bursátil, para cualquier operación de venta de títulos las utilidades que se obtienen dependen, entre otros, de los siguientes factores:
"El valor de adquisición o de compra, o valor que el inversionista haya desembolsado en la fecha en que adquirió el título, "El precio que está dispuesto a pagar el mercado por los títulos, o lo mismo, el importe en efectivo que se puede obtener y al cual se transa cada especie en particular en una fecha determinada, y
"Los costos o gastos en que haya incurrido la sociedad o el inversionista para realizar la operación o negocio de compra y venta de valores.
"En segundo lugar, y teniendo en cuenta su solicitud en el sentido de conocer si existe alguna norma que ampare estos conceptos, es pertinente anotar que, respecto al establecimiento de la libertad de las comisiones y tarifas que cobran las sociedades comisionistas de bolsa, se encuentran incorporadas en los artículos 3.3.1.1. al 3.3.1.4. de la resolución 1200 de 1995 y en la circular externa número 10 de 1993, expedidas por esta Superintendencia.
"En relación con el valor que debe obtener una firma comisionista cuando asume posición propia, como se describió a lo largo de esta comunicación, la utilidad depende de cada negocio en particular y no existe norma legal que la determine." (N° 20015-1126, de 12 de julio de 2001, Superintendente Delegado para Inspección y Vigilancia del Mercado)
INVERSION EXTRANJERA- COLOMBIANOS EN EL EXTERIOR. "Un ciudadano Colombiano residente en el exterior desde hace más de 20 años puede comprar acciones por intermedio de una sociedad comisionista, dando cumplimiento al régimen de cambios internacionales establecido en la resolución externa número 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, puesto que se considera un inversionista de capital del exterior, toda vez que él no reside en Colombia y su capital proviene del exterior."
"Se formula una consulta a esta entidad en relación con la posibilidad de que un ciudadano Colombiano residente en el exterior desde hace más de 20 años pueda comprar acciones por intermedio de una sociedad comisionista, canalizando los recursos a través del mercado cambiario.
"Al respecto, me permito comentarle que el Régimen General de Inversiones de Capital del Exterior en Colombia y de Capital Colombiano en el Exterior contenido en el decreto 2080 de 2000, en el literal a) del artículo 1°, señala que se consideran inversiones internacionales.
"Las inversiones de capital del exterior en territorio colombiano incluidas las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia,
"Por otra parte, el artículo 4º de la misma disposición, establece que el inversionista de capital del exterior es: "…toda persona natural o jurídica titular de una inversión extranjera directa o de portafolio en los términos del presente decreto". A su vez, el artículo 3° señala cuáles inversiones se catalogan como de inversión directa y cuáles como de portafolio, mencionando entre estos últimos las realizadas en acciones. Es importante tener en cuenta además, que estas inversiones son tratadas para todos los efectos, de igual forma que las realizadas por los nacionales residentes, artículo 2° del mencionado decreto.
"Con fundamento en la disposición en comento, me permito manifestar que el posible inversionista al que usted se refiere en la consulta, se considera un inversionista de capital del exterior, toda vez que él no reside en Colombia y su capital proviene del exterior.
"En todo caso, si esta persona decide realizar la inversión, es necesario que se de cumplimiento al régimen de cambios internacionales establecido en la resolución externa número 8 de 2000 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República." (Radicación N° 20011-926, de 17 de julio de 2001, División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas)
OPERACIONES DE CREDITO- MATRIZ Y FILIALES- "La operación de crédito de corto plazo efectuada entre una institución financiera que a su turno es casa matriz de la Sociedad Comisionista de Bolsa, no podría efectuarse, toda vez que la sociedad Comisionista de Bolsa tiene la condición de filial del Banco y una de las restricciones a las operaciones que se pueden realizar entre una sociedad matriz y sus filiales es, precisamente, la contemplada en la letra b) numeral 3° del artículo 119 del estatuto orgánico del sistema financiero. Según la mencionada restricción, las operaciones entre una sociedad matriz y sus filiales no pueden consistir en operaciones activas de crédito."
"Solicitase a esta entidad autorización para tramitar y obtener un crédito de corto plazo de una institución financiera que a su turno es su casa matriz. Al respecto resultan pertinentes los siguientes comentarios:
"El régimen del mercado público de valores de manera expresa consagra las modalidades que puede asumir el endeudamiento de las sociedades comisionistas de bolsa, entre otras entidades vigiladas. En efecto, la disposición que se cita en el escrito materia de estudio prevé que "Las sociedades comisionistas y sociedades calificadoras de valores sólo podrán adquirir pasivos correspondientes a créditos otorgados pos sus accionistas, entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, compras a plazo y bonos convertibles en acciones. Podrán utilizarse modalidades diferentes de endeudamiento con la previa autorización de la Superintendencia de Valores, la cual podrá ser previa y general, cuando tengan por objeto atender requerimientos de liquidez y solvencia.
"No obstante lo anterior, advierte esta entidad que a la luz de lo establecido en el artículo 119 del estatuto orgánico del sistema financiero, disposición modificada por el artículo 63 de la ley 510 de 1999, la operación de crédito que plantea la sociedad comisionista no podría efectuarse, toda vez que la sociedad Comisionista de Bolsa tiene la condición de filial del Banco, institución financiera que de acuerdo con la información suministrada sería la otorgante del crédito requerido por la firma.
"Sobre lo dicho en precedencia, cabe recordar que la norma en cita contempla algunas restricciones a las operaciones que se pueden realizar entre una sociedad matriz y sus filiales. Una de esas restricciones es precisamente la contemplada en la letra b) numeral 3° del artículo 119 del estatuto orgánico del sistema financiero. Según la mencionada restricción las operaciones entre una sociedad matriz y sus filiales no pueden consistir en operaciones activas de crédito, razón más que suficiente para descartar desde la perspectiva jurídica la operación comentada. Esto sin perjuicio de lo que al respecto considere a lugar la Superintendencia Bancaria, entidad encargada del control, inspección y vigilancia del Banco." (N° 20013-5343, de 16 de mayo de 2001, División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas)
SOCIEDAD COMISIONISTAS DE BOLSA- CUENTA POR COBRAR- "Se encuentra oportuno pero no viable ni armonizado con el objeto social de esa entidad la intensión de los accionistas de la sociedad comisionista de asumir el costo de la cuenta que ha dejado de pagar su cliente incumplido, no obstante no se encuentra, que la referida cuenta por cobrar pueda ser registrada contablemente en cabeza de los accionistas, pues tal evento no reflejaría la realidad económica, no representaría fielmente los hechos económicos, y se configuraría un préstamo de la sociedad a sus accionistas."
"Se consulta a esta Entidad sobre la posibilidad de que una cuenta por cobrar a cargo de un cliente de esa sociedad comisionista, por valor de $1.123.169.689 millones de pesos, de los cuales se han provisionado la suma de $ 954.000.000., sea radicada en cabeza de cada uno de los socios de la sociedad comisionista, en proporción a su participación y con un plazo de pago de un año y medio, me permito hacer las siguientes precisiones:
"Sea lo primero advertir que este despacho encuentra oportuna la intensión de los accionistas de la sociedad comisionista de asumir el costo de la cuenta que ha dejado de pagar su cliente incumplido, no obstante no se encuentra viable ni armonizado con el objeto social de esa entidad, que la referida cuenta por cobrar pueda ser registrada contablemente en cabeza de los accionistas, pues tal evento no reflejaría la realidad económica, no representaría fielmente los hechos económicos, y se configuraría un préstamo de la sociedad a sus accionistas.
"Por lo demás, se debe recordar que el tratamiento que contablemente debe darse a la referida cuenta es precisamente el que se ha dado esto es, una cuenta por cobrar por valor de $1.123.169.698, la cual se debe provisionar en razón a que la misma tiene más de un año de vencimiento."
"Igualmente se debe acotar que la única modalidad de préstamo que pueden otorgar las sociedades comisionistas es la contemplada en el literal c del artículo 7 de la ley 45 de 1990, vale decir aquellos destinados a financiar la adquisición de valores, situación bien diferente a la posibilidad de radicar cuentas por cobrar en cabeza de los accionistas de la sociedad, situación que no protege la liquidez de la misma porque además de registrar un ingreso que no atiende la esencia o realidad económica, se generaría una carga tributaria a cargo de la sociedad por concepto de los rendimientos financieros que se deben originar en virtud del préstamo otorgado a los socios."
"No comparte este despacho su afirmación en el sentido que la propuesta planteada contribuiría a proteger la liquidez de la sociedad, por el contrario, la misma se protegería efectivamente si a medida que los accionistas cubran el saldo pendiente se va registrando su ingreso, lo que implicaría una verdadera recuperación de la cuenta por cobrar a que nos venimos refiriendo, pero no radicando cuentas a cargo de los accionistas, evento que generaría distorsiones en los resultados de la sociedad comisionista." (N° 20016-2527, de 10 de julio de 2001, División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demás Entidades Vigiladas)
GOBIERNO CORPORATIVO- REVELACION DE INFORMACION. "La sociedad emisora determinará en sus estatutos o en su código de buen gobierno, según sea el caso, los mecanismos, medios, periodicidad y fecha de revelación de la información destinada al público en general, en todo caso atendiendo criterios que aseguren el cumplimiento de la resolución 275 de 2001 y garantizando un flujo oportuno y continuo de la información necesaria para adoptar las decisiones de inversión."
"Se solicita concepto de esta Superintendencia sobre la interpretación de la Resolución 275 del 23 de mayo de 2001 de y en particular sobre los puntos que a continuación se desarrollan.
Primer asunto:
"El artículo 4º de la Resolución 275 de 2001 dispone que las personas jurídicas interesadas en que los fondos de pensiones inviertan en los valores emitidos por ellas deberán revelar los aspectos de sus prácticas de gobierno corporativo enumeradas en el mismo artículo, los cuales, además, deberán ser compilados en el código de buen gobierno de la respectiva persona jurídica, como dispone el artículo 6º de la resolución."
"Se plantean las siguientes preguntas:
1. "Además de su incorporación en el Código de Buen Gobierno y su puesta a disposición en la Oficina de atención a los inversionistas, ¿Cómo se debe revelar la información requerida por el artículo 4º de la Resolución 275 de 20001, con qué periodicidad, en qué fechas, de qué manera y ante quiénes?"
"Antes de resolver los aspectos específicos de su consulta es necesario reiterar que el cabal cumplimiento de la resolución 275 de 2001 requiere que se adopten medidas específicas respecto del gobierno, la conducta y la información de los emisores con el fin de asegurar tanto el respeto de los derechos de quienes inviertan en sus acciones o en cualquier otro valor que emita, como la adecuada administración de sus asuntos y el conocimiento público de su gestión."
"Para la Superintendencia de Valores es claro que la parte resaltada en negrilla que se transcribe en el presente oficio de la resolución 275, demanda que se otorgue a los inversionistas en valores mediante normas estatutarias o por virtud de cualquier otro procedimiento contractual el derecho de exigir a la sociedad emisora ante las autoridades judiciales el cumplimiento de los compromisos respecto de información o cualesquiera otros que aseguren el cumplimiento de lo indicado en la mencionada resolución 275 de 2001."
"En punto a su inquietud, conviene precisar que la sociedad emisora determinará en sus estatutos o en su código de buen gobierno, según sea el caso, los mecanismos, medios, periodicidad y fecha de revelación de la información destinada al público en general, en todo caso atendiendo criterios que aseguren el cumplimiento de la resolución 275 de 2001 y garantizando un flujo oportuno y continuo de la información necesaria para adoptar las decisiones de inversión."
2. "Cuándo debe ser revelada esta información?"
"En atención a lo señalado con anterioridad, se reitera que corresponde a la sociedad emisora establecer la periodicidad de la revelación de la información, en todo caso asegurando que la misma debe ser conocida de manera previa a la decisión de inversión por parte de los fondos de pensiones."
3. "Esta información debe ser revelada el 24 de agosto de 2001, día de entrada en vigencia de la Resolución?"
"Los deberes de información y revelación al mercado de valores previstos en la resolución 275 de 2001 entran en vigencia a partir del 24 de agosto de 2001, en todo caso debe asegurarse que la misma debe ser conocida de manera previa a la decisión de inversión por parte de los fondos de pensiones."
4. "Esta información deberá ser revelada de manera trimestral junto con la información periódica exigida por el artículo 1.1.3.3 de la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, o, considerando que esta información hace parte del código de buen gobierno de la sociedad, bastará, para dar cumplimiento a la exigencia de revelación de esta información, cumplir con el requisito de publicidad consagrado en el artículo 8º de la Resolución 275 de 2001?"
"Con relación a este interrogante conviene realizar varias precisiones. La primera de ellas es que tal como se ha indicado en los apartes anteriores la periodicidad de la revelación de la información prevista en el artículo 4º de la resolución 275 será la establecida por el emisor de valores que desee ajustarse a las disposiciones sobre gobierno corporativo."
"La segunda precisión se refiere a que la información a que alude el artículo 4º de la resolución 275 de 2001 y la manera y periodicidad en que ésta se revela al mercado no exonera al emisor de los valores de cumplir con las disposiciones previstas en la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores en materia de información trimestral, de fin de ejercicio y eventual, cuyo propósito es mantener actualizado el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, que tiene el carácter de público."
"En lo que concierne al artículo 8º de la resolución 275, la disposición allí contenida se refiere exclusivamente al anuncio que realiza una sociedad emisora, a través de un periódico de amplia circulación, de que ha adoptado un código de buen gobierno o que éste ha sido objeto de modificaciones y la forma en que el público puede acceder a dicho código para su conocimiento, pero de manera alguna la aludida disposición supone que a través de este mecanismo se entiendan cumplidos los deberes de información previstos en el artículo 4º de la citada resolución 275, aun cuando el medio de divulgación de los informes que deben ser revelados al mercado puede ser efectivamente un periódico de amplia circulación nacional si así lo decide la sociedad emisora de los títulos en sus estatutos."
5. "Esta información deberá ser revelada al fin del ejercicio junto con la información exigida por el artículo 1.1.3.2 de la resolución 400 de 1995?"
"Se reitera que la periodicidad de la información la establece el emisor de los títulos y que ello no excluye los deberes de información consagrados en la resolución 400 de 1995 para los emisores de valores."
6. "Esta información constituye "información eventual"?"
"El emisor deberá evaluar si el contenido de la información se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos en la resolución 400 de 1995 y en la circular externa 12 del mismo año en cuanto a información eventual."
7. "Con qué periodicidad y en qué fechas deberá revelarse la información exigida por el artículo 4º de la resolución 275 de 2001?"
"Conforme a lo expuesto en párrafos anteriores, la determinación sobre la periodicidad y fecha de revelación de la información serán del resorte exclusivo de la sociedad emisora de los títulos.
8. "De qué manera o forma debe revelarse esta información y ante quienes (v.g. mediante su envío al Registro Nacional de Valores e Intermediarios y a las bolsas de valores)?"
"La inquietud se entiende absuelta conforme a los argumentos expuestos en los párrafos anteriores."
Segundo asunto:
"El artículo 5º de la resolución 275 de 2001 exige que las personas jurídicas emisoras suministren al mercado, información oportuna, completa y veraz sobre sus estados financieros y sobre su comportamiento empresarial y administrativo, que debe contener como mínimo las informaciones enumeradas en ese mismo artículo."
"Se plantean las siguientes preguntas sobre la información exigida por el artículo 5º de la resolución 275 de 2001:"
1. "Cuándo debe ser revelada?"
"Antes de responder a esta inquietud se considera necesario precisar que las disposiciones contenidas en la resolución 275 de 2001 son de voluntario acatamiento por parte de las sociedades emisoras de títulos, pero se constituye en una condición esencial para la colocación de tales títulos entre los fondos de pensiones."
"En virtud de lo anterior, las informaciones aludidas en el artículo 5º de la citada Resolución 275 deberán revelarse al mercado de manera previa a la decisión de inversión por parte de los fondos de pensiones."
2. "Esta información debe ser revelada el 24 de agosto de 2001, día de entrada en vigencia de la resolución?"
"Los deberes de información y revelación al mercado de valores previstos en la resolución 275 de 20001 entran en vigencia a partir del 24 de agosto de 2001. En todo caso debe asegurarse que la misma debe ser conocida de manera previa a la decisión de inversión por parte de los fondos de pensiones."
3. "Esta información, deberá ser revelada de manera trimestral junto con la información periódica exigida por el artículo 1.1.3.3 de la resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores?"
"Tal como se indicó para el artículo 4º, la periodicidad de la revelación de la información prevista en el artículo 5º de la resolución 275, será la establecida por el emisor de valores que desee ajustarse a las disposiciones sobre gobierno corporativo."
"Ahora bien, el cumplimiento de tales deberes de información no exonera al emisor de los valores de cumplir con las disposiciones previstas en la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores en materia de información trimestral, de fin de ejercicio y eventual, para mantener actualizado el registro público de valores."
4. "Esta información deberá ser revelada al fin del ejercicio junto con la información exigida por el artículo 1.1. 3.2 de la Resolución 400 de 1995?"
"Se reitera que la periodicidad de la información la establece el emisor de los títulos y que ello no excluye los deberes de información consagrados en la resolución 400 de 1995 para los emisores de valores."
5. "Esta información constituye "información eventual"?"
"El emisor deberá evaluar si el contenido de la información se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos en la resolución 400 de 1995 y en la circular externa 12 del mismo año en cuanto a información eventual."
6. "Con qué periodicidad y en qué fechas deberá revelarse la información exigida por el artículo 5º de la resolución 275 de 2001?"
"Esta inquietud se entiende absuelta conforme a los argumentos expuestos en párrafos anteriores."
7. "De qué manera o forma debe revelarse esta información y ante quiénes (v.g. mediante su envío al registro Nacional de Valores e Intermediarios y a las Bolsas de Valores)?"
"Esta inquietud se entiende absuelta conforme a los argumentos expuestos en párrafos anteriores."
Tercer asunto:
"El numeral 3 del artículo 4º de la resolución 275 de 22001 exige, en tratándose de sociedades emisoras que se revele al mercado la identificación sobre los beneficiarios reales de las acciones que conforman el control de la sociedad."
"Se pregunta:"
1. "Qué se debe entender por "beneficiarios reales"
"A efecto de absolver este interrogante me permito remitirlo al artículo 1.2.1.3 de la Resolución 400 de 1995, en el cual se prevé la definición de beneficiario real."
2. "Si el emisor es una sociedad anónima, cuyo libro de registro de accionistas está cubierto por la reserva consagrada en el artículo 15 de la Constitución Nacional y el artículo 61 del Código de Comercio (normas de superior jerarquía que la resolución 275 de 20001) y no está sometida a control o subordinada a otras personas naturales o jurídicas en los términos del artículo 260 del código de comercio ¿qué información deberá revelar, teniendo en cuenta que la norma se refiere a las acciones que "conforman el control de la sociedad"?"
"Antes de atender su inquietud, conviene aclarar que tratándose de sociedades emisoras de valores, esto es, con títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, la reserva sobre su composición accionaria se entiende levantada bajo el supuesto de que la actividad desarrollada por quienes actúan en el mercado público de valores es de interés público, lo cual supone la obligación de entregar información relevante para que el mercado la emplee en la toma de decisiones con la debida evaluación de sus implicaciones."
"Así las cosas, es claro para este Despacho que la información referente a los veinte principales accionistas de una sociedad emisora de valores constituye información relevante en la adopción de decisiones racionales por parte de los potenciales inversionistas en la medida en que dentro de los factores a analizar resulta evidente el conocimiento que éste tenga acerca de quiénes serán sus futuros socios o quiénes controlan e imparten las políticas que afectarán su potencial inversión. Y es precisamente el reconocimiento de la importancia que reviste para el mercado de valores esta información lo que explica las facultades que tiene esta Superintendencia para exigirla y la obligación del emisor de entregarla en cumplimiento de su deber de suministrar información adecuada oportuna y suficiente al mercado de valores."
"En este orden de ideas, atendiendo el interés público que asiste la actividad desarrollada por los emisores de valores se ha estructurado un sistema de información obligatoria de carácter público, dentro del cual resulta relevante para el mercado la relacionada con los principales accionistas de la sociedad emisora, por lo cual la reserva que se invoca sobre esta información, se opondría al derecho de información conducente a tutelar los intereses de los inversionistas y por consiguiente de garantizar la transparencia y seguridad del mercado de valores lo cual sólo puede ignorarse a costa de desconocer el carácter de interés público que reviste esta actividad y las finalidades que persigue la divulgación de la información. "
"Realizadas las aclaraciones pertinentes y con el objeto de absolver su inquietud, si el emisor de valores no es controlado por persona natural o jurídica alguna en los términos del artículo 260 del Código de Comercio, bastará con que informe tal situación al mercado."
Cuarto asunto:
"En la circular externa No. 4 de 2001, su despacho señaló que "la Resolución 271 de 2001 entrará a regir el 24 de agosto del año en curso, íntegramente para los valores que sean emitidos a partir de dicha fecha"."
"Igualmente, señaló "respecto de los valores adquiridos por los fondos de pensiones antes de la entrada en vigencia de la resolución 275 de 2001, conviene resaltar que dicha resolución no le es aplicable toda vez que tales adquisiciones fueron efectuadas antes de su publicación"."
"Se pregunta:"
1. "Una sociedad anónima que realizó una emisión y colocación de valores y que fueron adquiridos por fondos de pensiones antes del 23 de mayo de 20001 ¿deberá cumplir con lo establecido en la resolución 275 de 2001 particularmente con sus artículos 4º y 5º?"
"La Resolución 275 de 2001 prevé en su artículo 12 que "la misma regirá tres meses después de la fecha de su publicación", de suerte que sólo a partir del 24 de agosto de 2001 serán exigibles las disposiciones contenidas en la citada Resolución cuando un emisor de valores pretenda que sus títulos sean adquiridos por los fondos de pensiones."
"En este sentido, las inversiones realizadas por los fondos de pensiones antes de dicha fecha podrán permanecer en sus portafolios, por cuanto la norma no es de aplicación retroactiva."
2. "Una sociedad anónima que realiza una emisión y colocación de valores después del 25 de mayo de 2001 pero antes del 24 de agosto de 2001, y que son adquiridos por fondos de pensiones en el mercado primario ¿ deberá cumplir con lo establecido en la resolución 275 de 2001, particularmente con sus artículos 4º y 5º? En caso afirmativo, ¿ en qué fecha deberá cumplir con estas disposiciones?"
"Se reitera lo señalado en la respuesta anterior, las inversiones realizadas por los fondos de pensiones antes del 24 de agosto de 2001 pueden conservarse toda vez que la resolución 275 de 2001 sólo entra a regir a partir de esta fecha."(N° 20018-762, Superintendente Delegado para Emisores)
2.2 CONCEPTOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ACCIONES- VENTA ENTRE PADRES E HIJOS NULIDAD "El artículo 416, establece con carácter imperativo que la sociedad no podrá negarse a hacer inscripciones en el libro de registro de acciones, sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido."
"Se expone el supuesto según el cual se trata de una sociedad anónima cuyos accionistas son A, B, C, D, E Y F, de los cuales B Y C son hijos menores de edad de A, y plantea la siguiente hipótesis:"
"A tiene una deuda con la sociedad debido a que le compró un inmueble. Esa deuda es exigible actualmente y de acuerdo con el artículo 156 del Código de Comercio se puede compensar con las utilidades que la compañía decrete a favor de A. "
"Sin embargo, teniendo en cuenta que los estatutos permiten la libre negociabilidad de las acciones entre los accionistas, A decide vender sus acciones a B y C, cuya patria potestad detenta A con su cónyuge, y solicita mediante carta de traspaso al representante legal de la compañía que proceda a inscribir dicha negociación en el libro de accionistas."
"En esas condiciones pregunta si el representante legal está obligado a efectuar la inscripción en el libro de accionistas, teniendo en cuenta que la negociación cumple con lo establecido en los artículos 406 y 409 del Código de Comercio, a pesar de que el artículo 906 establece que la venta ente padres e hijos es nula, circunstancia que podría habilitar al representante legal para negarse a efectuar el registro o debe esperar a que un juez declare la nulidad del contrato."
"Al respecto, teniendo en cuenta que en efecto, al tenor de lo dispuesto por el artículo 906 del Código de Comercio, el negocio jurídico planteado está prohibido por el legislador y su celebración sancionada de nulidad absoluta, es claro que la inquietud sobre sus consecuencias fue resuelta por el legislador, pero desde luego la sanción solo se produce a partir de la decisión judicial que así lo declare."
"Por su parte, el artículo 416, establece con carácter imperativo que la sociedad no podrá negarse a hacer inscripciones en el libro de registro de acciones, sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido."
"Acorde con lo anterior, y dado que según el planteamiento efectuado la negociación de las acciones cumple con los requisitos previstos en los artículos 406 y 409 del Código de Comercio, debe colegirse que la sociedad no puede negarse a inscribir su traspaso, actuación que desde luego no le impide al administrador demandar en nombre de la sociedad o en el suyo propio la nulidad del negocio jurídico."
"Ahora bien, impedir la ejecución de la referida operación, so pretexto de la posible responsabilidad solidaria de los administradores, fundada en el hecho de que el traspaso de las acciones busca perjudicar a la sociedad, no solo contraviene la norma imperativa invocada, sino que desconoce el principio de la buena fe acogido en el derecho Colombiano desde el año de 1887 mediante la ley 153, elevado a la categoría de norma constitucional por virtud del artículo 83, que al respecto, dispone: "Las actuaciones de los particulares y las de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstos".
"En consecuencia se reitera, que a juicio de este Despacho no es viable que el administrador en oposición a una norma imperativa de derecho se niegue a efectuar la inscripción del traspaso de las acciones de propiedad de A en cabeza de B y C, porque tal actuación cualquiera fuere su propósito, equivaldría a anticipar la declaratoria de la sanción de nulidad, función atribuida por ley exclusivamente a los jueces de la República."
"La conclusión anotada no se aparta de la posibilidad que le asiste al administrador para adoptar las medidas tendientes a informarle a todos los accionistas acerca de las implicaciones económicas derivadas de la celebración del referido contrato, así como de las normas legales correspondientes, actuación que le permitiría en gracia de discusión, desvirtuar una eventual responsabilidad por violación de la ley. ( Ley 222 de 1995, artículo 24, incisos 3 y 4 )." (Radicación N° 220-19580, Jefe Oficina Asesora Jurídica)
ACCIONES- EMBARGO INVESTIGACIÓN PENAL. "El titular de las acciones embargadas conserva los derechos que le otorga el artículo 379 del C. Co, y por ende esta legalmente legitimado para otorgar poder y hacerse representar en las reuniones de asamblea general de accionistas, tal hecho podría ponerse en conocimiento del funcionario de la jurisdicción penal que adelanta la investigación, para los fines que considere pertinentes."
"Se consulta si el titular de unas acciones, que fueron objeto de embargo por orden de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública y el Medio Ambiente de Cundinamarca, a través de apoderado especial, puede participar y tomar decisiones en las reuniones del máximo órgano social o, por el contrario, la representación del paquete accionario corresponde a la Nación, o al Estado por medio de la Procuraduría General de la Nación, por medio de sus Delgados o del juez que está conocimiento del proceso."
"Sea lo primero precisarle que no es del resorte de la Superintendencia de Sociedades conceptuar acerca de los alcances de un pronunciamiento proferido dentro de una investigación de carácter punitivo, en la que el Fiscal de conocimiento ordena como medida cautelar el embargo, entre otros bienes, de las acciones que los sindicados, como personas naturales, poseen en empresas como socios o accionistas."
"No obstante lo anterior, de la lectura de los documentos allegados se observa que la autoridad judicial correspondiente fundamenta la orden de embargo en la atribución que le confiere el artículo 52 del C. de P. P., norma que de manera expresa remite al procedimiento que prevé el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la practica de la medida, la formulación, decisión y tramite de las oposiciones."
"Téngase en cuenta que el citado ordenamiento determina que el embargo, si se trata de acciones, debe estarse a lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 681 ibidem, texto del cual se infiere que para perfeccionar la medida cautelar basta que el gerente, administrador o liquidador efectúe el registro correspondiente, a fin de impedir la transferencia o la constitución de otros gravámenes sobre las mismas."
"Es la regla citada la que define el alcance de la medida, cuando consagra que el embargo de acciones se extiende a ".. los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan.. ", y de otra, le impone al responsable de aplicarla, la consignación oportuna de tales valores, a ordenes de la autoridad que la decreta, para garantizar el pago de posibles perjuicios generados por el hecho punible investigado. Si el querer de la autoridad competente hubiera sido decretar el secuestro de las acciones, así tendría que estar dispuesto en el proveído, evento en el cual hubiera señalado el responsable de la misma."
"Planteadas así las cosas, como al ejecutante de la medida no le es dable interpretar la decisión y, menos aún, suponer unos efectos y prohibiciones no consignados en la providencia, debe colegirse que el titular de las acciones embargadas, si bien no puede disponer de los beneficios económicos que ellas generen, en modo alguno puede ser privado del ejercicio de los denominados derechos políticos que las mismas le otorgan."
"Pese a lo anterior, es decir, que el titular de las acciones embargadas conserva los derechos que le otorga el artículo 379 del C.Co. y por ende esta legalmente legitimado para otorgar poder y hacerse representar en las reuniones de asamblea general de accionistas, tal hecho podría ponerse en conocimiento del funcionario de la jurisdicción penal que adelanta la investigación, para los fines que considere pertinentes."
"Finalmente, para mayor ilustración acerca del tema de embargo de acciones, se remite copia del concepto proferido por ésta Entidad, contenido en el Oficio 220- 60745 de diciembre 27 de 1996, publicado en el Libro de Doctrina y Conceptos Jurídicos 1997, que en opinión de ésta Superintendencia, si bien obedece a un análisis de las normas que lo regulan en materia comercial, en nada contradice el embargo de acciones dentro del ámbito del procesal civil." (Radicación N° 220-20017, Jefe Oficina Asesora Jurídica)
ACCIONES- COMPRA Y VENTA SOCIEDAD ANONIMA. "Los asociados, en términos generales, no están en principio impedidos para comprar otras acciones, como tampoco para vender las suyas, como quiera que no existe impedimento legal que lo prohiba, ni condiciones de tiempo para ejercer el derecho de la libre negociabilidad de sus títulos accionarios; claro está, que de todas maneras habrán de ceñirse a las prescripciones legales y estatutarias previstas para tal efecto teniendo en cuenta adicionalmente que en las sociedades de economía mixta las acciones son diferentes (artículo 465 del Código de Comercio) según el carácter de sus titulares, e igualmente es distinto el régimen que en materia de negociación aplica, según pertenezcan a los particulares o a autoridades públicas, debiéndose observar en el caso de estas últimas las reglas que establece el artículo 60 la Carta Política como la Ley 226 de 1995 en cuanto hace a la enajenación de la participación accionaria del Estado. "
"Convocada la asamblea y señalada fecha para la misma, en una sociedad anónima o de economía mixta " ¿Dentro de este período se pueden comprar o vender acciones?, o por el contrario para poderlas vender o comprar se debe esperar a que se haya efectuado dicha asamblea? Inquietud que surge en consideración a que ".un socio cualquiera con el ánimo de tomarse la Junta Directiva compre dentro de ese lapso acciones y posteriormente las venda?"
"Para empezar, las sociedades de economía mixta se encuentran definidas en el inciso primero del artículo 97 de la ley 489 del 29 de diciembre de 1998 en los siguientes términos: "...son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley."
(...)
"Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al 99% del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del estado."
"Del contexto de la norma en cita se puede observar que cuando el aporte estatal es inferior al 90% del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la ley. Y cuando este porcentaje es igual o superior al referido, su régimen será el de las empresas industriales y comerciales del estado."
"En este orden de ideas, se precisa que, tratándose de una sociedad de economía mixta, cuya participación sea inferior al 90% del capital social, habrá de estarse para el efecto a lo dispuesto en el Código de Comercio y en los estatutos de la sociedad; y en los casos en los cuales en los cuales se supere este porcentaje de participación estatal, se regirá por las normas de las empresas industriales y comerciales del estado, y a las que se señalen en los estatutos internos de cada una de ellas."
"Precisadas las normas aplicables en una sociedad de economía mixta según sea el porcentaje de participación estatal, el Despacho entra a ocuparse del tema en los siguientes términos, lo cual, se repite, aplicará respecto de éstas en los casos en los cuales la participación estatal en el capital de la sociedad fuere inferior al 90% y sin perjuicio además de las disposiciones que en los términos de la Ley 142 de 1994 le sean aplicables a esa sociedad por su condición de Empresa Prestadora de Servicios Públicos."
"Bien, en punto a lo consultado, vale comentar, que las acciones en una sociedad anónima son libremente negociables, salvo los casos previstos en el artículo 403 del Código de Comercio, a saber:"
"1ª. Las privilegiadas respecto de las cuales se estará a lo dispuesto sobre el particular; - 2ª. Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el derecho de preferencia; 3ª. - Las acciones de industria no liberadas, que no serán negociables sino con autorización de la junta directiva o de la asamblea, y - 4ª. Las acciones gravadas con prenda, respecto de las cuales se requiera la autorización de acreedor."
"Ahora, de acuerdo con el artículo 407 "Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de las cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. - Mientras la sociedad tenga inscritas sus acciones en bolsas de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones."
"Lo anterior quiere decir que, existiendo el derecho de preferencia, el accionista que desee enajenar sus acciones, o parte de ellas, deberá necesariamente permitir que la sociedad o los accionistas ejerzan este derecho, y una vez agotado, dichos asociados quedarán en libertad de negociarlas libremente con terceros."
"Valga precisar, que, de conformidad con lo previsto en el artículo 406 del Código Mercantil, "La enajenación de acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros será necesario su inscripción en el libro de registro de acciones mediante orden escrita de enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecha sobre el título respectivo".
"Luego, como puede observarse, los asociados, en términos generales, no están en principio impedidos para comprar otras acciones, como tampoco para vender las suyas, como quiera que no existe impedimento legal que lo prohiba, ni condiciones de tiempo para ejercer el derecho de la libre negociabilidad de sus títulos accionarios; claro está, que de todas maneras habrán de ceñirse a las prescripciones legales y estatutarias previstas para tal efecto teniendo en cuenta adicionalmente que en las sociedades de economía mixta las acciones son diferentes (artículo 465 del Código de Comercio) según el carácter de sus titulares, e igualmente es distinto el régimen que en materia de negociación aplica, según pertenezcan a los particulares o a autoridades públicas, debiéndose observar en el caso de estas últimas las reglas que establece el artículo 60 la Carta Política como la Ley 226 de 1995 en cuanto hace a la enajenación de la participación accionaria del Estado. "
"Igual resulta oportuno comentar, que, al momento de la asamblea, los accionistas podrán votar con las acciones que posean siempre y cuando se encuentren inscritas en el libro de registro de acciones, única forma de que surtan efectos respecto de la sociedad y de terceros las transferencias efectuadas.."
"Existe una prohibición para los administradores en lo que toca la negociación de acciones, la cual se encuentra plasmada en el artículo 404 del Código de comercio, al prever que, "los administradores de la sociedad no podrán ni por sí ni por interpuesta persona, enajenar o adquirir acciones de la misma sociedad mientras estén en+ ejercicio de sus cargos, sino cuando se trate de operaciones ajenas a motivos de especulación y con autorización de la junta directiva, otorgado con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros, excluido el del solicitante, o de la asamblea general, con el voto favorable de la mayoría ordinaria prevista en los estatutos, excluido el del solicitante..."; prohibición que va encaminada a evitar que los administradores aprovechen los conocimientos que tienen acerca de los negocios de la sociedad para especular con las acciones en detrimento de los otros accionistas. Por lo demás ha de entenderse, que nada le impide a los asociados que no ostenten la referida calidad, adquirir acciones y luego venderlas, siempre y cuando lo hagan, dentro de los lineamientos legales y estatutarios pertinentes."
"Para futuras oportunidades, se le sugiere dirigirse a la Superintendencia de Servicios Públicos, que es la Entidad competente para conocer de los asuntos propios de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios (artículo 75 de la Ley 142 de 1995)."
"En complemento a lo anterior, cabe precisar, que, el artículo 51, alusivo a la Univocidad del Control, Inspección y Vigilancia, del Decreto 548 de 1.995, (por el cual se compilan funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios), prevé, que, "Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, mencionadas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1.994 y en el artículo 4º del presente Decreto, estarán sujetas a partir de la fecha de entrada en pleno funcionamiento de la Superintendencia únicamente al control, inspección y vigilancia de esta, con exclusión de la competencia que pueda atribuirse por normas generales a otras superintendencias." (subraya extratextual)., excepción que tiene su explicación en las facultades atribuidas a esta Superintendencia en el artículo 228 de la Ley 222 de 1.995, alusivo a la competencia residual, que prevé:"
"Las facultades asignadas en esta ley en materia de, vigilancia y control a la Superintendencia de Sociedades serán ejercidas por la Superintendencia de ejerza vigilancia sobre la respectiva sociedad, si dichas facultades le están expresamente asignadas. En caso contrario, le corresponderá a la Superintendencia de sociedades, salvo que se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o de Valores."
"De la lectura de la norma en mención se observa, que, sólo aquellas facultades en materia de vigilancia y control que no estén expresamente señaladas como competencia suya, lo serán de la - Superintendencia de Sociedades - Vr. Gr., autorizar las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión, la emisión de bonos etc., funciones que desarrollará de la misma manera que si se tratara de una sociedad sometida a su vigilancia o control." (Radicación N° 220-21508, Oficina Asesora Jurídica)
SOCIEDADES- ACCESO A LA INFORMACION DE SOCIEDADES "Los documentos que produce la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, no están sometidos bajo ninguna circunstancia a reserva, aún los que no han sido notificados o publicados. Además en lo atinente a los documentos que envían a este Despacho las sociedades comerciales u otras personas, también pueden ser examinados sin reserva alguna, salvo los que hayan sido tomados de los libros o papeles del comerciante en los términos del Código de comercio, puesto que conservan el carácter de especial que les otorga la ley."
Se recibió el escrito por medio de la cual eleva una consulta en los siguientes términos:
"1. ...aparte de las Sociedades Anónimas y de las Sociedades En Comanditas por Acciones, también, las Sociedades Colectivas, comanditas Simples y Limitadas deben todas registrar ante la Superintendencia de Sociedades todos los aspectos que constituyan REFORMA al contrato social?"
"2. "…tengo entendido que los siguientes aspectos constituyen reformas al contrato social de una sociedad comercial: Aumento o disminución de capital autorizado, Disolución, Fusión, Transformación, Reconstitución y Cesión de cuotas o intereses sociales. Qué otro tipo de asuntos que constituyan reforma al contrato social deben registrarse ante la entidad que usted representa por parte de las sociedades comerciales?"
"En caso de que el abogado litigante requiera conocer cuáles son los bienes de propiedad de una Sociedad Comercial, cuál es el capital de la Sociedad, quiénes son los Socios y sus domicilios, quiénes son los Titulares de las Acciones de determinada Sociedad y sus domicilios y si existe alguna medida de embargo y secuestro sobre los bienes de propiedad de una sociedad, el Abogado puede dirigirse a ustedes para solicitar dicha información? O toda esa información sobre las Sociedades es de carácter reservado?"
Para responder los interrogantes formulados en los dos primeros puntos basta dirigirse a los artículos 158 y 160 del Código de Comercio, los cuales son de este tenor:
Artículo 158: Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma. - Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros...".
Artículo 160. Las escrituras en que consten las reformas del contrato social se registrarán también en las Cámaras de Comercio correspondientes a los lugares en donde la sociedad establezca sucursales." (negrilla fuera del texto).
Como se puede observar, existe la obligación de toda sociedad cualquiera sea el tipo legal (sociedades colectivas, en comanditas simples, limitadas etc.), de proceder al registro de los instrumentos públicos contentivos de las reformas a sus estatutos sociales ante las cámaras de comercio del domicilio social, y no ante esta Superintendencia, en razón a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 86 del Código de Comercio, que prevé que, es función de la cámara de comercio "Llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos en él inscritos...", requisito sin el cual no empieza a surtir efectos respecto de terceros.
A este respecto dice el Dr. Gabino Pinzón (Sociedades Comerciales, Ed. Temis, 1977), que "Respecto de terceros solo adquieren existencia completa las reformas, con plenitud de sus efectos, cuando se han cumplido las dos etapas analizadas,...es decir, cuando además de ser válidamente adoptadas por la asamblea, se elevan a escritura pública y se dotan de publicidad mediante el registro público de comercio.. Cumplidor dichos requisitos -se repite- la reforma se incorpora en el contrato social y forma parte de él, tanto para los asociados como para terceros..."
Diferente es que las sociedades sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia, deban allegar, entre otras, copias de las escrituras de reforma a los estatutos sociales debidamente inscritas en el registro mercantil, con miras a que obren sus antecedentes dentro los archivos que de las mismas se llevan en esta Superintendencia, y contar con la información necesaria para poder cumplir con las funciones atribuidas por ley.
De otra parte, vale señalar que si bien ante esta Superintendencia, cualquier persona puede dirigirse para consultar los documentos que en razón de sus funciones obran en sus archivos, no todos pueden ser puestos a disposición de terceros, como quiera que algunos de ellos ostentan el carácter de reservados, conforme a expresas disposiciones de la Constitución o de la ley, como a continuación se explica.
La Constitución, de manera clara establece en el artículo 23 que "Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y obtener pronta solución...",Igual prescribe el artículo 74 de la misma Carta que "Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley"
Por su parte, el artículo 12 de la Ley 57 de 1985 consagró que "Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional." (subraya fuera del texto).
La misma ley, en su artículo 14 determina cuáles son las oficinas públicas, al establecer: que "Para los efectos previstos en el artículo 12, son oficinas públicas las de....las Superintendencias...", entidad que se obliga a resolver las peticiones pertinentes dentro del plazo perentorio que establece la mismas ley en su artículo 25, quedando, facultada según lo previsto en su artículo 21 para negar la consulta a determinados documentos, o a la copia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter de reservado.
Como se puede observar, el acceso del público a los documentos que reposan en la esta Superintendencia tiene sus límites. Así por ejemplo, el artículo 61 del Código de Comercio establece que "los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente", de donde se desprende que los documentos que obran dentro de tales libros o formen parte de ellos gozan de la reserva documental y como tal no pueden ser fotocopiados o examinados por el público en general.
En este sentido se ha pronunciado esta Superintendencia en varias oportunidades, al referirse a la reserva de la información a los libros y papeles, entre ellas, mediante oficio 220-39804 del 17 de julio de 1997, a saber:
" Sin embargo, dada la excepción señalada según la cual se deben excluir de tales documentos aquellos que tengan reserva dispuesta en la constitución o la ley, se dijo que en razón a que el artículo 61 del Código de Comercio...los documentos que correspondan y sean tomados de los referidos libros y papeles que obren en esta entidad en virtud de la inspección y vigilancia que la misma ejerce, no son susceptibles de ser examinados o de entregarse copia de ellos, tal es el caso de las actas de reuniones de las asambleas o juntas de socios y las de junta directiva, los comprobantes de contabilidad, los documentos justificativos de los mismos etc., criterio que hoy se rectifica, más aún cuando el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera dijo que "el hecho que los documentos de carácter reservado estén contenidos en un expediente tramitado por un ente de carácter administrativo en cumplimiento del deber de inspección y vigilancia, no trastoca el carácter del documento, pues aunque los documentos que reposen en oficinas públicas son por regla general susceptibles de acceso público no lo es menos que aún ante tal circunstancia prima la reserva legal o constitucional que con respecto a alguno o algunos se ha consagrado respecto del derecho constitucional fundamental de la intimidad".
En lo que toca a los estados financieros, este Despacho mediante Memorando número 220-055 Bis del 25 de febrero de 1999, manifestó:
ESTADOS FINANCIEROS QUE REPOSAN EN LA SUPERINTENDENCIA NO ESTÁN SUJETOS A RESERVA PERO SUS ANEXOS SÍ.
Partiendo del derecho a la información contenido en el artículo 74 de la Carta, al cual nos hemos referido y concretamente sobre el tema relacionado con los estados financieros, esta Entidad ha estimado para efectos de precisar su alcance, entre otras cosas lo siguiente:
"...es preciso acudir al Decreto 2649 de 1996 "Por el cual se reglamenta la contabilidad general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia", en cuyo artículo 114 relativo a las notas a los estados financieros, se consagró "Las notas como presentación de las prácticas contables y revelación de las empresas, son parte integral de todos y cada una de los estados financieros". A su turno el artículo 30 de la Ley 222 estableció el principio de la unidad de los estados financieros al precisar que los mismos deberán estar acompañados con sus notas, con las cuales conforman un todo indivisible, lo cual supone que necesariamente cuando para cualquier efecto deban presentarse dichos documentos, han de anexarse las correspondientes notas, en los términos que establece el artículo 114 antes mencionado.
Lo anterior aunado al mandato general contenido en el artículo 34 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el artículo 41 ibídem, permite concluir, que si la Ley 222 de 1995, hizo extensiva a todas las sociedades la obligación de publicar los estados financieros e introdujo el mecanismo del depósito de tales estados, con el fin de posibilitar, sin ninguna restricción, el acceso a la información en ellos contenida, es claro que tales documentos no están amparados por reserva alguna, razón por la cual a juicio de este despacho, es procedente la expedición de la fotocopia de tales documentos, en el entendido, como es obvio que reposan en esta Entidad."
Por tanto y atendiendo la expresa excepción que impide el acceso a los documentos que tengan reserva por disposición de la Constitución o la ley, se ha considerado que a diferencia de los estados financieros y sus notas, los anexos de los mismos que se encuentran en poder de esta Entidad, no pueden ser examinados por terceros, como tampoco es posible suministrar copia de los mismos, toda vez que el artículo 61 del Código de Comercio establece que:
"los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente", y los anexos referidos no solo contienen información que proviene directamente de uno de los libros a los que la norma lude, como es el de contabilidad, sino que además contiene la discriminación efectiva de las cuentas y los registros sobre los movimientos económicos del comerciante, amén de que la sociedad no tiene obligación de revelar tal información, como sí acontece con los estados financieros y sus notas, sino en la medida en que sea requerida por la Superintendencia para los fines que ella estime pertinentes, en desarrollo de las atribuciones que le otorga la Ley, de donde es ineludible concluir que se trata de los documentos privados que están amparados por la reserva que consagra la ley.
CONCLUSIONES
Vistos los diferentes pronunciamientos de esta Entidad sobre el tema objeto de su solicitud, puede afirmarse que los documentos que produce la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades de inspección, vigilancia y control, no están sometidos bajo ninguna circunstancia a reserva, aún los que no han sido notificados o publicados.
En lo atinente a los documentos que envían a este Despacho las sociedades comerciales u otras personas, también pueden ser examinados sin reserva alguna, salvo los que hayan sido tomados de los libros o papeles del comerciante en los términos del Código de comercio, puesto que conservan el carácter de especial que les otorga la ley (Oficio 220-58369 del 4 de noviembre de 1997).
DOCUMENTOS QUE REPOSAN EN LA SUPERINTENDENCIA Y QUE ESTÁN SUJETOS A RESERVA:
· Las actas de las reuniones del Máximo órgano Social o de las Juntas Directivas.
· Los informes del representante legal o junta directiva que se presentan a las asambleas o juntas de socios.
· Los comprobantes de contabilidad, los documentos en que se justifiquen ellos, recibos de caja, la correspondencia recibida y enviada en ejercicio de las actividades sociales.
· Los papeles de trabajo elaborados con ocasión de una visita o una investigación realizada por la Superintendencia.
· Cualquier documento que contenga procedimientos secretos de producción industrial, sistemas de propaganda o venta o referencia o datos que puedan afectar a la empresa en relación con la competencia (artículo 283 del Código de Comercio).
· Los balances que no correspondan a fin de año calendario.
· Los anexos que acompañen los estados financieros que reposen en la entidad."
Esbozados los documentos que están sujetos a reserva, y en punto a lo solicitado, quiere decir que, a través de los estados financieros y sus notas, un tercero puede conocer la situación financiera de una sociedad, la cual, por lo general, no refleja en forma detallada los bienes que ésta tiene pues la ley en ningún momento impone esta obligación, como se puede observar del artículo 15 del Decreto 2649 de 1993 ( por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia) al expresar:
"El ente económico debe informar en forma completa, aunque resumida, todo aquello que sea necesario para comprender y evaluar correctamente para evaluar correctamente su situación financiera, los cambios que ésta hubiera experimentado, los cambios en el patrimonio, el resultado de sus operaciones, y su capacidad para generar flujos futuros de efectivo ..." (negrilla fuera del texto). Luego, al no poder colmar su interés sobre el particular, tendría que acudir a otras fuentes (que no sería esta Superintendencia) en pro de obtener la información en detalle que más convenga a sus necesidades.
En lo que tiene que ver con el acceso al resto de la información a que se refiere su solicitud vale precisar que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 26 del Código de Comercio, parte de ella se puede consultar en la cámara de comercio del domicilio de cada sociedad, como se puede observar de su tenor literal: "El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros, documentos respecto de los cuales la ley exigiere dicha formalidad. El registro mercantil es público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.".(negrilla fuera del texto).
Como se puede observar de la lectura de la norma en mención, cualquier persona que tenga interés en averiguar datos de una sociedad, podrá dirigirse a la Cámara de Comercio correspondiente para examinar los libros y archivos, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos; igual podrá averiguar en los certificados de constitución y gerencia que expida dicho organismo, el nombre de sus administradores, sus facultades y limitaciones.
Tratándose de una sociedad por cuotas, podrá averiguar cuál es el capital de la sociedad, el nombre de sus asociados y sus domicilios, así como el embargo que pudiera recaer sobre algunas de sus cuotas (artículo 681, numeral 7 del Código de procedimiento Civil); tratándose de una sociedad por acciones, también podrá informarse sobre el monto del capital autorizado, el suscrito y el pagado. En lo que tiene que ver con las acciones embargadas en una sociedad por acciones, éstas podrán determinarse en el libro de registro de acciones que es el mecanismo mediante el cual se perfecciona dicho acto (Art.415 del Código de Comercio).
En lo que tiene que ver con el nombre de los accionistas en una sociedad por acciones, y los domicilios de éstos, es necesario que el interesado se dirija a la sociedad y solicite al revisor fiscal de la misma un certificado sobre la composición accionaria de la misma, pues ese dato sólo aparece en el libro de registro de acciones. (N° 220-23252, junio de 2001 Oficina Asesora Jurídica )
ACUERDO DE REESTRUCTURACION- SUSPENSION DE PROCESOS EJECUTIVOS "La promoción de un acuerdo de reestructuración de las obligaciones de una sociedad de responsabilidad limitada, no puede ser argumento jurídico-procesal válido para suspender la ejecución judicial que en contra de uno de sus socios adelante una entidad financiera por cuenta de una obligación a cargo del socio y garantizada con una hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad, así en el referido inmueble funcione el establecimiento de comercio de la sociedad, pues dicha obligación cuyo pago se persigue por la vía ejecutiva hipotecaria no es reestructurable en los términos de la ley 550 de 1999.
"Se solicita se le informe sobre la existencia de antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales acerca de los llamados "bienes operativos" de una sociedad comercial."
"No obstante que el planteamiento de la consulta apunta específicamente a la citada información, para esta Despacho resulta absolutamente claro, previa lectura de los hechos en que se fundamenta, que el asunto de fondo se circunscribe a establecer la procedencia de la suspensión de un proceso ejecutivo hipotecario en el marco de la promoción de un acuerdo de reestructuración, para lo cual este despacho se permitirá hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal a efectos brindar un adecuando entendimiento al asunto consultado."
"Sea lo primero advertir que se trata del otorgamiento de una garantía hipotecaria a una entidad financiera, sobre un inmueble de propiedad de una persona natural que a su vez tiene la calidad de socio de una sociedad abocada a un acuerdo de reestructuración, para garantizar una obligación a cargo de dicha persona natural."
"De acuerdo con lo anterior tenemos que:"
1. "El obligado en la obligación garantizada es una persona natural diferente a la sociedad abocada al acuerdo de reestructuración;
2. La sociedad abocada al acuerdo de reestructuración NO es titular del derecho de dominio del bien inmueble sobre el cual recae la garantía hipotecaria;
3. La sociedad de responsabilidad limitada abocada al acuerdo de reestructuración no es parte en el proceso ejecutivo hipotecario que adelanta el acreedor para procurar el pago de la obligación garantizada;
4. En el inmueble hipotecado funciona un establecimiento de comercio de la sociedad abocada al acuerdo de reestructuración;
5. La hipoteca sobre el citado inmueble se encuentra garantizando una obligación a cargo de una persona natural diferente a la referida sociedad;
6. La sociedad de responsabilidad limitada que tramita el acuerdo de reestructuración no es deudora del ejecutante en el proceso hipotecario que éste adelanta en contra de su deudor;
7. La persona natural obligada para con la entidad financiera ejecutante y titular del derecho de dominio sobre el bien hipotecado NO está garantizando obligaciones a cargo de terceros ni de la sociedad abocada al acuerdo de reestructuración, sino obligaciones propias."
"Ahora bien, téngase en cuenta que unas son las obligaciones a cargo de la sociedad y las garantías que puedan constituirse para respaldarlas, ya sea con bienes propios o de terceras personas, y otras bien diferentes las que contraigan los socios individualmente considerados y las garantías que éstos o terceros otorguen para asegurar su cumplimiento."
"De otra parte, bien puede suceder que un socio constituya una hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad para respaldar una obligación a cargo de la sociedad, en cuyo caso, la eventual ejecución hipotecaria que adelante el acreedor de la citada obligación, podrá suspenderse con ocasión del acuerdo de reestructuración de la sociedad, en los términos del parágrafo primero del artículo 14 de la Ley 550 de 1999 cuando la garantía hipotecaria se haya otorgado con anterioridad a la vigencia de la referida ley, o en los términos del parágrafo segundo del mismo artículo cuando el garante sea una persona natural. En este último caso, el ejercicio de los derechos del acreedor se limita en los términos establecidos en el citado parágrafo segundo."
"Pero como en el presente caso se trata de una obligación a cargo de una persona natural garantizada con un bien propio, independientemente de que en el inmueble objeto de la garantía funcione el establecimiento de comercio de la sociedad abocada al acuerdo, queda claro, entonces, que no se dan los supuestos de hecho para que proceda la suspensión del citado proceso ejecutivo"
En conclusión:
"La promoción de un acuerdo de reestructuración de las obligaciones de una sociedad de responsabilidad limitada, no puede ser argumento jurídico-procesal válido para suspender la ejecución judicial que en contra de uno de sus socios adelante una entidad financiera por cuenta de una obligación a cargo del socio y garantizada con una hipoteca sobre un bien inmueble de su propiedad, así en el referido inmueble funcione el establecimiento de comercio de la sociedad, pues dicha obligación cuyo pago se persigue por la vía ejecutiva hipotecaria no es reestructurable en los términos de la ley 550 de 1999, ni la garantía otorgada por el obligado respalda obligaciones a cargo de la sociedad en reestructuración."
"Finalmente, en lo que hace a los llamados bienes operativos de la sociedad, lo remitimos a lo establecido en el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993, advirtiéndole que no puede ser así llamado el inmueble referido en su consulta, toda vez que éste no le pertenece a la sociedad, independientemente del título de tenencia que ostente."
"Como quiera que sobre la exigibilidad de una garantía hipotecaria preexistente a la vigencia de la Ley 550 de 1999 esta Oficina ha emitido concepto, nos permitimos remitirle copia del Oficio No. 220-72127 de fecha 20 de noviembre de 2000." (N° 220-23729, junio de 2001, Jefe Oficina Asesora Jurídica Superintendencia de Sociedades).
REVISOR FISCAL- DESIGNACION. La designación del revisor fiscal en cuanto corresponde a las sociedades mercantiles, está deferida de manera privativa a la asamblea o junta de socios, lo cual resulta lógico si se tiene en cuenta que son sus integrantes los directamente interesados en mantener el control sobre la ejecución del contrato social y la situación de los administradores. Luego, siendo del resorte del máximo órgano social la designación del revisor fiscal, será dicho órgano quien proceda de conformidad con sujeción a las reglas en cuanto a quórum y mayorías decisorias, lo que impide delegar su designación en un tercero, ni siquiera tratándose de los mismos asociados, como quiera que éstos no pueden actuar individualmente considerados sino constituidos en asamblea o junta de socios, previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias previstas para tal efecto."
Se eleva la siguiente consulta:
"…Puede una asamblea de socios y copropietarios delegar el nombramiento de Revisor Fiscal en dos o tres asambleístas"?
Sobre el particular, ha de señalarse que de conformidad con el artículo 204 del Código de Comercio "La elección del revisor fiscal se hará por mayoría absoluta de la asamblea o de la junta de socios.".
Por su parte el inciso segundo del artículo 110 ibidem, prevé que "El revisor fiscal solamente estará bajo la dependencia de la asamblea o junta de socios."
Como puede observarse de las normas en cita, la designación del revisor fiscal en cuanto corresponde a las sociedades mercantiles, está deferida de manera privativa a la asamblea o junta de socios, lo cual resulta lógico, si se tiene en cuenta que son sus integrantes los directamente interesados en mantener el control sobre la ejecución del contrato social y la situación de los administradores.
Luego, siendo del resorte del máximo órgano social la designación del revisor fiscal, será dicho órgano quien proceda de conformidad con sujeción a las reglas en cuanto a quórum y mayorías decisorias, lo que impide delegar su designación en un tercero, ni siquiera tratándose de los mismos asociados, como quiera que éstos no pueden actuar individualmente considerados, sino constituidos en asamblea o junta de socios, previo cumplimiento de las normas legales y estatutarias previstas para tal efecto, que es la forma permitida por ley para que los socios puedan intervenir en el control de la empresa social y adoptar las decisiones que le competen.
Ahora, si lo que se pretende es que los asociados a que se hace mención en el escrito actúen en representación de sus consocios pero reunidos en asamblea o junta de socios, vale precisar que ello es viable en la medida en que medie para tal fin, un poder otorgado en los términos del artículo 184 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor:
"Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos…",
De la norma en mención se puede apreciar, que la ley ofrece a los asociados que no puedan o no pretendan asistir personalmente a una reunión del máximo órgano social, la oportunidad de hacerse representar por la persona que designen libremente, entre ellos, un consocio, siempre y cuando no se encuentre dentro de las incompatibilidades previstas en el artículo 185 del Código de Comercio, y a través de tal mecanismo, ejercer los derechos que cada cuota o acción les confiere como propietarios, entre ellos, el de participar en las deliberaciones del máximo órgano social y votar en las decisiones puestas a su consideración, entre ellas la designación del revisor fiscal, quedando supeditado el mandatario a votar en el sentido definido en el mandato. (Concepto N° 220-23391,junio de 2001Jefe Oficina Asesora Jurídica)
ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO- SUCURSALES Y AGENCIA "Los socios, de acuerdo con el régimen legal establecido para cada tipo de sociedad, podrán directamente o por conducto de sus administradores determinar acerca de la administración de sus establecimientos de comercio, los que son de dos clases: Sucursales o Agencias, según que su administrador tenga o no facultades para representar legalmente a la sociedad. (artículos 263 y 264 del Código de Comercio)."
Se recibió su comunicación mediante la cual en punto a los establecimientos de comercio que se conforman por parte de las sociedades para desarrollar la empresa social, formula las siguientes preguntas:
l. Una sociedad que desee abrir un ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, entendiendo éste como un conjunto de bienes organizados para realizar los fines de la empresa, en lugar diferente al domicilio principal, debe necesariamente abrirlo en calidad de sucursal o en calidad de agencia?.
2. Puede una sociedad abrir establecimientos comerciales sin catalogarlos como agencias o sucursales en lugares distintos a su domicilio principal, ostentando simplemente la calidad de establecimiento de comercio?.
Al respecto, es preciso observar que la persona natural legalmente capaz o jurídica, que realice directamente y en forma profesional el comercio, a través de uno o varios establecimientos de comercio, debe matricularlos en el registro mercantil, trámite para el cual debe formular la correspondiente solicitud a la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde vaya a desarrollar la actividad propia del giro de los negocios sociales, en la que deberá indicar su denominación, dirección y actividad principal a que se dedique; el nombre y la dirección de su propietario y del factor, si lo hubiere y si el local que ocupa es propio o ajeno.
De la lectura de los artículos 263 y 264, del Código de Comercio se desprende con claridad que tanto la agencia como la sucursal, son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos y que la diferencia entre una y otra consiste en que quien administra la sucursal ostenta facultades para representar a la sociedad, mientras que quien administra la agencia carece de poder para representarla.
Los socios, de acuerdo con el régimen legal establecido para cada tipo de sociedad, podrán directamente o por conducto de sus administradores determinar acerca de la administración de sus establecimientos de comercio, los que como se anotó anteriormente, son de dos clases: Sucursales o Agencias, según que su administrador tenga o no facultades para representar legalmente a la sociedad. (artículo 263 y 264 del Código de Comercio).
Consecuente con o anterior, el legislador en los artículos 28 y 111 del Código de Comercio, exige que las sociedades comerciales registren en la Cámara de Comercio con jurisdicción en cada lugar en donde la sociedad va a desarrollar sus negocios sociales a través de una sucursal, tanto la escritura social, como las de reforma a sus estatutos; o en su defecto, el documento reconocido ante juez o notario en el que consten las facultades otorgadas al administrador (artículo 110 numeral 3, Código de Comercio en concordancia con el artículo 263 del Código de Comercio). Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste a la sociedad comercial, de obtener de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde vaya a desarrollar su actividad, la matrícula mercantil del establecimiento de comercio, cuando este se trate de una agencia. (Artículo 28 ordinal 6 del Código de Comercio). (N° 220-23728, junio de 2001, Oficina Asesora Jurídica).
Última modificación 08/02/2013