Conceptos, boletín 01 - Enero de 2001
VALORES- Operaciones Swap: "La estructuración de dichas operacionescomprende o abarca el análisis y determinación del o lostítulos que el originador debe vender y comprar en desarrollo delswap; la evaluación de las condiciones y característicasde esos mismos títulos en aspectos relacionados con plazos, tasas,montos y emisores; el análisis de la conveniencia y viabilidad delas operaciones; el análisis de los efectos y consecuencias financierasde las operaciones que conforman el swap vistas en conjunto; la realizaciónde los cálculos financieros que conlleva la operación; ladeterminación del costo-beneficio de su realización desdela perspectiva del originador, es decir, la evaluación y análisisde la racionalidad económica de la misma y, por último, lacoordinación y ejecución de la operación".
Consideraciones Generalesen torno a las operaciones Swap
La Resolución 0560de 1995 dispone:
No está por demásanotar que una "operación swap" puede perfectamente perseguir unafinalidad mixta, que resultará de la combinación de dos omás de las alternativas mencionadas en precedencia, pero siempreque la combinación seleccionada sea técnica y financieramentecoherente con las finalidades pretendidas.
Por su parte, en la resoluciónnúmero 0889 del 20 de diciembre de 1999, se actualiza la definiciónde "operaciones swap" incluida en la resolución 560 de 1995 en lossiguientes términos:
En desarrollo de estasoperaciones, además del originador que es el que tiene la necesidadde obtener liquidez o de hacer alguna modificación o reestructuraciónen su portafolio, participa otra persona, conocida en la jerga bursátilcomo "licuadora", la cual se encarga, en la primera fase del swap, de compraral originador los títulos, en condiciones inferiores a las de mercado,para posteriormente venderlos a un tercero a precios de mercado. De estaforma la "licuadora" asume, en principio, una pérdida por la ventade esos títulos, por el hecho de haberlos vendido a un precio inferiora aquél al cual los compró. En una segunda fase, que estácondicionada a la primera, la "licuadora", con el fin de compensar dichapérdida, procede a comprar uno o varios títulos a tasas demercado y a vendérselos al originador del swap a una tasa que lerestituya a la licuadora la pérdida incurrida en la primera fasede la operación.
Como es sabido, la funciónque en principio cumple quien actúa como 'licuadora' en una operaciónswap es la de realizar una serie de compras y ventas, en unas condicionespreviamente establecidas entre la firma comisionista, el originador delswap y los demás inversionistas que participan en estas operaciones,a fin de que compense las pérdidas y las utilidades que generanunas y otras, para así lograr el objetivo que busca el originadordel swap, esto es, o mejorar la rentabilidad de unos títulos quetiene en su portafolio u obtener una determinada liquidez.
Así, pues, quienactúa como licuadora en manera alguna tiene la condiciónde inversionista, pues su interés no es el de adquirir títulospara sí o vender títulos de su portafolio, sino simplementeel de obtener una utilidad por facilitar la instrumentación de lasoperaciones de compra y venta que sean necesarias para la realizacióndel swap. Es por ello que con la licuadora, por regla general, la firmacomisionista no acuerda las condiciones de negociación de los títulosque compra y vende, sino que lo que realmente conviene con ella es la 'utilidad'que va a recibir en el negocio..
Quienes realmente actúancomo clientes, esto es como comitentes compradores o vendedores en estasoperaciones, son el cliente originador del swap y los demás inversionistasque adquieren de manera temporal o definitiva los títulos involucradosen ellas.
Lo anterior significa,entonces, que la 'licuadora' surge como una necesidad para poder ejecutarla operación encomendada por el originador, razón por lacual en la mayoría de los casos debe ser contactada por la firmacomisionista que estructura y lleva a cabo la operación, para querealice una serie de compras y ventas en unas condiciones previamente establecidascon los inversionistas que participan en el swap, como antes se comentó.Y se dice que en la mayoría de los casos pues en ocasiones el propiooriginador es quien determina la persona que hará las veces de licuadora.
Pues bien, dada la funciónque cumplen las personas que actúan como 'licuadora' en las operacionesswaps, si se revisan las normas que regulan las operaciones por cuentapropia que pueden desarrollar las firmas comisionistas de bolsa se observalo siguiente:
(?) si una firma comisionistadecide asumir las funciones de licuadora podría liberar de la operaciónswap el costo que conlleva la intervención del tercero que actúecomo tal, con la posibilidad de mejorar con ello las condiciones de lostítulos adquiridos por los inversionistas, dando así cumplimientoa uno de los objetivos que se han previsto para el desarrollo de las operacionespor cuenta propia, cual es el de reducir los márgenes entre el preciode demanda y oferta.
(?) Es necesario advertir queel registro de las diferentes operaciones de compra y venta que las sociedadescomisionistas de bolsa realicen por cuenta de terceros, deberá efectuarseestrictamente con sujeción a la realidad de la operaciónsolicitada por el cliente, lo cual, quiere decir que no asiste a la sociedadcomisionista el libre albedrío para elegir la forma de llevar acabo dicho registro, sino que por el contrario éste deberáestar acorde con el tipo de operación ordenada por el mandante.
En otras palabras, cuandouna sociedad comisionista de bolsa efectúe para sus clientes diferentescompras y ventas que formen parte de la estructuración y ejecuciónde una operación swap, necesariamente deberá registrarlascomo tal, en tanto que cuando las operaciones efectuadas obedezcan a simultáneasy múltiples operaciones de contado, obligatoriamente asídeberá registrarlas, toda vez que el registro de las mismas deberáser una lógica y coherente consecuencia del tipo de operaciónadelantada por el comisionista, en atención a la solicitud de sucliente.
(?) Debe señalarseque para que un conjunto de compras y ventas que se realicen para un mismocliente y por conducto de una misma sociedad comisionista de bolsa puedanconsiderarse como parte integrante de un swap, y por lo mismo deban registrarseen bolsa como tal, es fundamental que concurran necesariamente las siguientescondiciones: i) que el cliente o mandante ordene la compra o venta de lostítulos bajo la modalidad de operación swap, es decir queestablezca como condición de negociación el que se realicenlas operaciones respectivas bajo la modalidad de swap, ii) que las comprasy ventas de títulos a realizar se ejecuten en el contexto de unaoperación estructurada como swap, y, iii) que las compras y ventasrespectivas se realicen según la operativa, mecánica e intervinientespropios para la ejecución de dichas operaciones.
De las condiciones anteriormenteexpuestas, bien puede observarse que una operación swap se estructuraa partir de la realización de un conjunto de operaciones individualesde compra y venta de títulos para un mismo cliente (el originador)y que esta característica no constituye el elemento que de maneradeterminante identifique estas operaciones. La pluralidad de compras yventas de títulos sólo constituye apenas uno de los rasgosinherentes a las operaciones swap.
Pensar que la realizaciónde diversas operaciones de compra y venta de títulos para un mismocliente, en un período de tiempo determinado, sólo puededarse mediante la estructuración de una operación swap equivaldríaa sostener que dichas operaciones son la única alternativa financieraexistente para llevar a cabo la reestructuración de un portafoliode inversiones, o que es la única alternativa disponible en el mercadopara administrar y rotar de manera técnica y eficiente un portafolio,o que se trata de una figura imprescindible para liquidar total o parcialmenteun portafolio de inversiones, hipótesis que no tienen asidero nijustificación jurídica ni técnica, pues es claro quela administración eficiente de un portafolio permite el uso de diversasestrategias y alternativas para los fines antes mencionados por lo quela reestructuración de un portafolio de títulos, puede perfectamenteejecutarse a través de la realización de un conjunto de comprasy ventas de títulos directas, es decir, sin acudir a la figura delswap.
Con fundamento en lo expuesto,es preciso concluir que cuando existan múltiples operaciones decompra y venta directas e individuales, sin que concurran la existenciade las condiciones antes señaladas, se estará únicamentefrente a operaciones de compra y ventas de títulos, razónpor la cual, el registro será el previsto para este tipo de operaciones.
Precisamente, la posibilidadde que existan múltiples operaciones de compra y venta directase individuales, distintas de las operaciones swap y cada una tenga su registropropio, obedece a que no existe disposición legal o reglamentariaque impida o restrinja a un inversionista, la realización simultáneade un número plural de operaciones individuales de compra y ventade valores bajo las modalidades de contado o a plazo, por conducto de unamisma sociedad comisionista de bolsa. Por la misma razón, tampocouna sociedad comisionista de bolsa se encuentra limitada legal o reglamentariamentepara la recepción por parte de un mismo cliente de un númeroplural de órdenes individuales de compra y venta de títulos,y menos para su registro y negociación por los mecanismos bursátilesautorizados y disponibles para esos propósitos. (Concepto Nº200010-315, 11 de octubre de 2000, División Bolsas de Valores, Intermediariosde Valores y demás Entidades Vigiladas).
Ahora bien, la Sala Generalde esta entidad, mediante la resolución 0707 de 1997, con la cualse adicionó el capítulo octavo del título segundode la parte segunda de la resolución 400 de 1995, la Sala Generalde esta entidad estableció las condiciones, criterios y lineamientosque deben observar las sociedades comisionistas de bolsa que decidan prestarservicios de administración de portafolios de valores de tercerosy sean autorizadas por esta Superintendencia.
Entre otras condiciones,la disposición en comento previó una limitación alvalor de los recursos que pueden recibir y llegar a administrar las sociedadescomisionistas de bolsa bajo el amparo de esta figura. Según lo dispuestopor el artículo 2.2.8.6. de la citada resolución 400 de 1995,el monto de los portafolios de valores de terceros que administren lassociedades comisionistas de bolsa no puede exceder 24 veces el patrimoniotécnico de la sociedad correspondiente.
Para determinar el montomáximo de los recursos que pueden llegar a ser objeto de administración,la norma anterior señala claramente que para establecer dicho montomáximo los portafolios de valores de terceros se computaránpor su valor de mercado. En este mismo sentido, el artículo 2.2.8.9.de la resolución citada en precedencia, disposición que hacereferencia al procedimiento para obtener el valor neto de un portafoliode valores de terceros al igual que el valor de la unidad prevéque los títulos que integren dichos portafolios se deben computarpor su precio de mercado.
De lo anteriormente expuestoes posible inferir con toda claridad que las sociedades comisionistas debolsa que administren portafolios de valores de terceros deben valorarlos títulos que integren los mencionados portafolios a precios demercado, de acuerdo con la metodología establecida al efecto porla Superintendencia de Valores.
A la anterior conclusiónes posible arribar por cuanto de no hacerse así, la sociedad queadministre portafolios de valores de terceros no estaría en condicionesni en capacidad de dar cumplimiento a lo preceptuado en los artículos2.2.8.6. y 2.2.8.9. de la resolución 400 de 1995.
Así pues, las sociedadescomisionistas de bolsa que administran portafolios de valores de tercerosdeben valorar a precio de mercado los títulos que integren talesportafolios.
En cuanto a la posibilidadde no abrir una cuenta corriente exclusiva para cada uno de los portafoliosadministrados le manifiesto que ello no es factible pues el régimenque regula esta actividad es clara y expresa al consagrar que "la sociedaddeberá abrir, para el manejo de los respectivos recursos, una cuentacorriente exclusiva para cada uno de los portafolios".
En este contexto, esta entidadestima que indubitablemente se debe realizar la apertura de la cuenta corrienteexclusiva para el manejo de portafolios de valores de terceros, pero estono es óbice para considerar dentro de las políticas de gestiónde los portafolios precitados, la inversión de excedentes temporalesde liquidez en fondos colectivos a la vista.
Sin embargo, si bien es posiblela inversión de parte de los recursos de los portafolios de valoresde terceros en fondos colectivos a la vista, esta alternativa no se puedeconstituir en una política de inversión permanente, puescon ello se estaría tergiversando el sentido y propósitosde la administración de portafolios de valores de terceros.
La inversión de excedentesde liquidez en fondos colectivos a la vista, entonces será de caráctertemporal y esporádica y la sociedad comisionista de bolsa deberáser autorizada expresamente por su cliente para su realización,lo que así mismo debe constar en el respectivo contrato de administración.
En consecuencia, es obligaciónde toda sociedad comisionista dar apertura a una cuenta corriente exclusivapara el manejo de los recursos de los portafolios que administre, lo cualno es impedimento, se reitera, para que al mismo tiempo se considere laposibilidad de invertir sus excedentes de tesorería en fondos colectivosa la vista, siempre y cuando se realice teniendo en cuenta los parámetrosanteriormente indicados (?). (Concepto No. 200010-1547, 21 de noviembrede 2000, División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores ydemás Entidades Vigiladas. )
Es así como el artículo27 de la norma en cita, define el Estado de Costos como aquel que se preparapara conocer en detalle las erogaciones y cargos realizados para producirlos bienes o prestar los servicios de los cuales un ente económicoha derivado sus ingresos.
Por su parte, el decretoreglamentario 2650 de 1993 ha dispuesto con respecto a la dinámicade la cuenta 7 - Costos de Producción o de Operación - queeste rubro agrupa el conjunto de las cuentas que representan las erogacionesasociadas clara y directamente con la producción de los bienes ola prestación de servicios, de los cuales un ente económicoobtiene sus ingresos, comprendiendo por lo tanto la materia prima, la manode obra directa, los costos indirectos y contratos de servicios.
En tal sentido, el costode producción es un componente indispensable para la determinacióndel costo total de producir o vender cada bien, o de suministrar cada servicioen particular, así como para determinar la utilidad bruta de unejercicio económico.
Lo anterior implica que loscostos indirectos de fabricación, al ser inherentes e indispensablesal costo de producción, no son posibles de ser segregados o de separarseen forma independiente de los demás costos, para determinar y establecerel costo total de producción de un bien o un servicio.
(?) se plantea la posibilidadde establecer y presentar los costos y gastos indirectos de fabricaciónen forma segregada de los costos de producción, respecto a lo cualesta Superintendencia considera que por tratarse de una situaciónparticular y coyuntural que implica cambios sustanciales en la determinaciónde los costos de producción, se aparta de las disposiciones contablesque regulan el estado de costos del ente económico, al no reflejarfielmente los hechos económicos y la situación real del mismo.
Por lo tanto, es del criteriode este Despacho que los costos indirectos de fabricación debenincluirse, en todos los casos, dentro de los costos de producción,y clasificarse para efectos de presentación en el estado de resultados,dentro de los costos de ventas.
En consecuencia, la sociedaddeberá implementar controles adecuados y oportunos que le permitanla distribución, en una forma racional y sistemática, desus costos de producción, y convertir esta información enuna herramienta útil e indispensable para la toma de decisiones.(Concepto No. 200010-714, 4 de diciembre de 2000, Superintendencia Delegadapara Emisores).
Es así como, de acuerdocon lo establecido en el artículo 141 de la ley 446 de 1998, cualquiernúmero de accionistas de una sociedad que participe en el mercadopúblico de valores que represente una cantidad de acciones no superioral diez por ciento de las acciones en circulación y que no tengarepresentación dentro de los órganos administrativos de unasociedad, podrá acudir ante la Superintendencia de Valores cuandoconsidere que sus derechos han sido lesionados directa o indirectamentepor las decisiones de la Asamblea General de Accionistas o de la JuntaDirectiva o representantes legales de la sociedad.
Sin embargo, la misma leyseñala que la protección de los derechos de los accionistasminoritarios de una sociedad, corresponden en primer término a losrepresentantes legales y miembros de Junta Directiva de la sociedad cuandola decisión sea tomada por la Asamblea General de Accionistas, oa éstos cuando la decisión sea tomada por el representantelegal o los miembros de Junta Directiva de la misma.
En este sentido, los sociosminoritarios deben exponer, en primera instancia sus inquietudes ante elórgano social competente, sea éste la Junta Directiva o laAsamblea General de Accionistas.
Si agotada esta instancialos accionistas minoritarios consideran que no se ha dado una soluciónsatisfactoria a sus requerimientos, pueden acudir ante la Superintendenciade Valores, siempre y cuando la sociedad participe en el mercado públicode valores y sus títulos inscritos en el Registro Nacional de Valorese Intermediarios.
Señala el parágrafo2º del artículo 148 de la ley 446 de 1998, que para presentaruna queja formal ante la Superintendencia de Valores, los accionistas minoritariosdeben, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de reuniónde la asamblea general de accionistas en la cual se tomaron las decisionesque no están dirigidas al desarrollo y protección del interéssocial, probar que:
a. Previamentese informó de tales hechos a la junta directiva y al representantelegal.
b. Quehan transcurrido treinta días desde que se informó a losadministradores y éstos no han adelantado ninguna actuaciónconducente a verificar las irregularidades denunciadas ni a corregirlaso contrarrestarlas, cuando fuere el caso.
c. En elevento en que las decisiones o actuaciones sean de la junta directiva ode los representantes legales, el trámite previo señaladoen el párrafo precedente, debe surtirse ante la asamblea generalde accionistas y los dos meses se contarán desde la fecha de lareunión de la junta directiva o desde la fecha de la actuacióndel representante legal, si fuere el caso.
Una vez presentada la quejaformal, la Superintendencia de Valores analizará las actuacionesque el órgano respectivo pueda realizar de acuerdo con su competencialegal y estatutaria, para establecer el cumplimiento del trámite.Previa evaluación de los hechos en que se fundamente la peticiónde los socios minoritarios y determinación de las circunstancias,la Superintendencia de Valores podrá adoptar las medidas que considerenecesarias, dentro del ámbito de sus funciones.
(?) Cuando una sociedad presentapérdidas que reducen su patrimonio neto por debajo del cincuentapor ciento del capital suscrito, se configura una de las causales especialesde disolución establecidas en el artículo 457 del Códigode Comercio.
No obstante, la Superintendenciade Valores, de acuerdo con las facultades otorgadas en el artículo6º del decreto 1608 de 2000, no está facultada para intervenirlas sociedades emisoras haciéndose parte de su administración,ya que su objetivo se centra en velar por la calidad, oportunidad y suficienciacon que los emisores de valores deben suministrar y presentar su informaciónal público y porque quienes participen en el mercado públicode valores ajusten sus operaciones a las normas que lo regulan.
Igualmente, el artículo142 de la ley 446 de 1998 que faculta a la Superintendencia de Valorespara adoptar las medidas tendientes a evitar la violación de losderechos y el restablecimiento del equilibrio y el principio de igualdadde trato entre las relaciones de los accionistas, tampoco establece queeste ente de control pueda intervenir a las sociedades emisoras de valoresque llegan a presentar la causal de disolución señalada eneste oficio, por tanto tampoco está facultada para manejar las juntasdirectivas ni tomar decisiones de índole administrativo.
Ahora bien, aunque la Superintendenciade Valores no pueda intervenir directamente en la administraciónde las sociedades, los administradores de la misma, esto es, el representantelegal, los miembros de junta directiva y quienes de acuerdo con los estatutosejerzan o detenten las funciones de administradores, deben actuar en interésde la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
Es así como, de acuerdocon el artículo 23 de la ley 222 de 1995 que establece los deberesde los administradores, los administradores deben suministrar al órganocorrespondiente toda la información que sea relevante para la tomade decisiones, de la cual debe excluirse el voto del administrador, sies socio. Establece el mismo artículo que la autorizaciónde la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podráotorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. (ConceptoNo. 20009-2569,10 de octubre de 2000, Superintendencia Delegada para Emisores).
La norma en menciónno sólo considera subordinada una sociedad en la cual se posea másdel 50% del capital de la sociedad, sino que dispone además comopresunciones de subordinación las siguientes:
- Cuando la matriz y las subordinadastengan, conjunta o separadamente, el derecho de emitir los votos constitutivosde la mayoría mínima decisoria en el máximo órganosocial, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoríade los miembros de la junta directiva, si la hubiese.
- Cuando la matriz, directamenteo por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razónde un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerzainfluencia dominante en las decisiones de los órganos de la administraciónde la sociedad
Para el caso específicode su consulta, se infiere que el hecho de que la sociedad matriz al vendersus acciones pase a tener una participación del 46%, no implicaque se pierda la calidad de subordinada y por ende se deba abandonar elmétodo de participación patrimonial.
Ahora bien, con respectoal registro de las inversiones, el artículo 61 del decreto reglamentario2649 de 1993, estableció la obligatoriedad de registrar bajo elmétodo de participación patrimonial, las inversiones quelos entes matrices posean en sus subordinadas condicionando la procedenciade la aplicación de este método a la posibilidad de que elente económico tenga el poder de disponer, en el períodosiguiente, la transferencia de las utilidades o excedentes de las subordinadas.
Adicionalmente, la normaen comento limita la aplicación del método a la clase deinversión a que corresponda, dependiendo de la permanencia de lainversión en poder del inversionista. Para el efecto, las inversionesde carácter permanente deben registrarse por el método departicipación patrimonial y las inversiones negociables o temporalesdeben contabilizarse bajo el método del costo.
Con respecto a la clasificaciónde las inversiones, el numeral 3 de la circular externa 11 de 1998 expedidapor esta Superintendencia, ha establecido que de acuerdo con la permanenciade la inversión en poder del inversionista ésta se clasificaen negociable y permanente.
Las inversiones permanentesson aquellas respecto de las cuales el inversionista tiene el serio propósitode mantenerlas hasta la fecha de vencimiento de su plazo de maduracióno redención, cuando fuere el caso, o mantenerlas de manera indefinidacuando no estuvieren sometidas a término; en este caso la inversióndebe permanecer en poder del mismo inversionista cuando menos durante tres(3) años calendario, contados a partir de su fecha de adquisición.
La circular 013 de 1996 expedidaen forma conjunta con la Superintendencia de Sociedades, establecióel procedimiento para la aplicación del método de participaciónpatrimonial en los estados financieros de la matriz o controlante, y suajuste a valor intrínseco.
De conformidad con lo anterior,una vez determinada la base del cálculo para efectuar el ajustede la inversión y determinado el porcentaje de participaciónde la inversión en la subordinada se procede a registrar en la matrizlos cambios patrimoniales en la sociedad subordinada.
Los incrementos o decrementosen el patrimonio de la subordinada originados en sus resultados, aumentano reducen el último costo ajustado registrado de la inversiónpor la matriz, con abono o cargo a ingresos o gastos según sea elcaso. Los incrementos o decrementos en el patrimonio de la subordinadaoriginados en partidas patrimoniales distintas de sus resultados, aumentano reducen el último costo ajustado registrado de la inversiónpor la matriz, con abono o cargo al Superávit Método de Participación.
Una vez efectuado el registrode la inversión por el método de participación patrimonial,estas deben ser objeto de ajuste a su valor intrínseco. Si el valorde la inversión, una vez aplicado dicho método, fuere inferioral valor intrínseco, la diferencia se registrará en la cuentade valorización de inversiones, con su correspondiente contrapartidaen el Superávit por Valorizaciones. En caso contrario tal diferenciadeberá registrarse como menor valor de las valorizaciones, hastael monto de las mismas, y como una pérdida su exceso.
En este sentido, el registrocontable de las inversiones bajo este método, es independiente delsistema de valuación de la inversión, la cual se hace a suvalor intrínseco.
Para efectos del registrode la inversión por el método de costo, los numerales 3,4 y 5 de la circular externa 11 de 1998 expedida por esta Superintendenciaestablece la clasificación de las inversiones, los métodosde valuación y la contabilización de las mismas.
Es así como las inversionesde renta variable de no controlantes se valúan a su valor de realización,el cual equivale al promedio de cotización representativa en lasbolsas de valores para las inversiones de alta y media bursatilidad. Cuandola cotización del título en las bolsas de valores no searepresentativa, es decir de baja y mínima bursatilidad, estáse valúa a valor intrínseco.
Es de aclarar que el registrode las inversiones tanto por el método de participación patrimonialo por el método de costo, exige la valuación de las mismasa su valor de realización, de acuerdo con lo señalado enel párrafo anterior, y su registro contable en las cuentas correspondientes.
Finalmente, cabe aclararque las normas expedidas por la Superintendencia de Valores seránaplicables a los emisores de valores que no dispongan de normas específicasemitidas por los respectivos organismos de inspección, vigilanciay control. (Concepto. No. 20005-1991, del 12 de octubre de 2000, SuperintendenciaDelegada para Emisores).
ACCIONES- Derecho de preferencia y acrecimiento en la transacción de acciones:"La inscripción en Bolsa de las acciones genera como consecuenciala pérdida de vigencia ipso jure de las cláusulas que limitansu libre negociabilidad, pérdida de vigencia que es meramente temporal,pues como lo señala la norma comentada (refiriéndose al art.407 del código de comercio), estos efectos únicamente seproducirán mientras dure la inscripción en bolsa de las acciones."
(?) es de anotar que lasuscripción de las acciones que emita la sociedad puede efectuarsecon sujeción al derecho de preferencia, caso en el cual los suscriptoresserán aquellos accionistas que figuren en el libro de registro deaccionistas en la fecha en que se realice la oferta respectiva.
Es así como prevéel artículo 388 del Código de Comercio que "Los accionistastendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisiónde acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha enque se apruebe el reglamento (?)".
Sin embargo, puede sucederque las acciones sean colocadas sin sujeción al derecho de preferencia,situación que se presenta bien sea porque los estatutos socialesasí lo prevean o bien porque los socios reunidos en asamblea generalde accionistas renuncien expresamente a tal derecho. Lo anterior, de acuerdoa lo establecido en el inciso tercero del artículo 388 ibídemque señala que "Por estipulación estatutaria o por voluntadde la asamblea, podrá decirse que las acciones se coloquen sin sujeciónal derecho de preferencia?"
Ahora bien, en el caso delderecho de acrecimiento en la suscripción de acciones en el mercadoprimario, es de anotar que se entiende que los accionistas de la respectivasociedad que coloca sus acciones tienen el derecho de acrecimiento si elmismo se encuentra expresamente contemplado en los estatutos. (?) en lasnegociaciones de acciones en el mercado secundario, conviene señalarque en aquellas transacciones de sociedades que negocien sus títulosen las bolsas de valores se da la libre negociabilidad de la accióny por ello se entienden por no escritos aquellos derechos que tiendan alimitarla, como sería el caso de los derechos de preferencia y acrecimiento.Esasí como el artículo 407 del Código de Comercio establece:"Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derechode preferencia en la negociación, se indicarán los plazosy condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podránejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones seránfijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusierende acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto porel respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto laestipulación que contraviniere la presente norma.
"Mientras la sociedadtenga inscritas sus acciones en bolsas de valores, se tendrá porno escrita la cláusula que consagre cualquier restriccióna la libre negociabilidad de las acciones." (Negrilla fuera del texto).
Sobre este punto an anterioresocasiones esta Superintendencia ha manifestado que "?tal hecho implicapara los accionistas dejar de gozar del derecho de adquirir preferencialmentelas acciones que otro accionista desee enajenar. A la vez la sociedad emisorapasa a convertirse en activo protagonista del mercado público devalores al inscribir sus acciones en bolsa y de contera a disfrutar delas ventajas y bondades que ello conlleva no solo para el ente social sinotambién para los accionistas."
"Se ha entendido que cuandouna sociedad anónima tiene pactado estatutariamente el derecho depreferencia en la negociación de acciones, y pretende inscribirlasen Bolsa, no es necesario adoptar una reforma estatutaria suprimiendo talcláusula, ya que por el hecho mismo de la inscripción enbolsa, dejan de producir efectos todas aquellas estipulaciones que consagrenrestricciones a su libre negociabilidad."
"En otras palabras, la inscripciónen Bolsa de las acciones genera como consecuencia la pérdida devigencia ipso jure de las cláusulas que limitan su libre negociabilidad,pérdida de vigencia que es meramente temporal, pues como lo señalala norma comentada (refiriéndose al art. 407 del código decomercio), estos efectos únicamente se producirán mientrasdure la inscripción en bolsa de las acciones." (Concepto. No. 20005-605,del 10 de mayo de 2000, División Seguimiento de Emisores).
Recuérdese que lasprohibiciones contempladas en el régimen de operaciones por cuentapropia y con recursos propios hacen referencia a los títulos objetode tales operaciones más no a la calidad, naturaleza o característicasde las contrapartes de las sociedades comisionistas de bolsa en dichasoperaciones.
En efecto, el artículo2.2.3.16. de la resolución 400 de 1995, el cual fue adicionado porel artículo 1º de la resolución 0837 de 1995, ambasde la Sala General de esta entidad, establece que "Las sociedades comisionistasde bolsa se abstendrán de realizar operaciones por cuenta propiaque tengan por objeto títulos emitidos, avalados aceptados o cuyaemisión sea administrada por la matriz o por las filiales o subsidiariasde ésta o de la sociedad comisionista".
Por su parte el artículo2.2.3.21 de la resolución citada en precedencia dispone que "Lassociedades comisionistas de bolsa se abstendrán de realizar inversionescon recursos propios cuando los títulos sean emitidos avalados,aceptados, o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sustitulares o subsidiaria o por sociedades vinculadas a aquella".
No obstante lo anterior,cuando la entidad matriz de la sociedad comisionista de bolsa tenga lacalidad de establecimiento de crédito, según lo previstoen el artículo 2º del Estatuto orgánico del SistemaFinanciero, debe observarse las restricciones existentes para la realizaciónde operaciones entre la matriz y sus filiales. Al respecto, el artículo119, numeral 3º, del estatuto orgánico del sistema financieroconsagra lo siguiente:
"Las operaciones de la matrizcon sus sociedades de servicios financieros estarán sujetas a lassiguientes normas:
"a) No podrán tenerpor objeto la adquisición de activos a cualquier título,salvo cuando se trate de operaciones que tiendan a facilitar la liquidaciónde la filia.
"b) No podrán consistiren operaciones activas de crédito, cuando se trate de sociedadesfiduciarias, comisionistas de bolsa, y administradores de fondos de pensionesy cesantías, salvo cuando se trate del pago de establecimiento bancariomatriz de cheques girados por la filial por valor superior al saldo desu cuenta corriente, siempre que el excedente corresponda al valor de loscheques consignados y aún no pagados por razón del canje,y su valor se cubra al día hábil siguiente al del otorgamientodel descubierto, así como en aquellos casos análogos queel Gobierno Nacional autorice.
"c) no podrán celebrarseoperaciones que impliquen conflictos de intereses. La SuperintendenciaBancaria podrá calificar, de oficio o a petición de parte,la existencia de tales conflictos, para lo cual previamente oiráel consejo asesor.
(?) De otra parte, vale lapena anotar, que las restricciones a que se refiere el numeral 3ºdel artículo 119 del estatuto orgánico del sistema financiero(Decreto 663 de 1993), sólo se predican respecto de la entidad matriz,entendiéndose como tal aquella sociedad que directamente o a travésde sus vinculadas tuviese una participación mínima del 51%del capital suscrito y pagado de una sociedad de servicios financieroso de una sociedad comisionista de bolsa.
Se concluye entonces que,en principio, no existe restricción alguna para que una sociedadcomisionista de bolsa, pueda realizar operaciones por cuenta propia o conrecursos propios, teniendo como contraparte asu matriz o a las filialesy subsidiarias de ésta, siempre que los títulos objeto delas operaciones no sean los emitidos, avalados, aceptados o administradospor la propia matriz o las filiales, subsidiarias, o vinculadas a ésta,o de la sociedad comisionistas. Se aclara nuevamente que si la matriz deuna sociedad comisionista de bolsa es un establecimiento de créditodeberán observarse, sin excepción, las restricciones de quetrata el artículo 119, numeral 3º del Estatuto Orgánicodel Sistema Financiero(?). (Concepto No. 19994-6582, 31 de enero de 2000,División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores y demásEntidades Vigiladas).
(?) si la entidad se encuentrasometida al control y vigilancia de la Superintendencia de Valores, cabeseñalar, como primer aspecto, que pueden desarrollar actividadescomo las que describe en su comunicación las sociedades comisionistasde bolsa, entidades que se encuentran autorizadas para celebrar contratosde corresponsalía. Lo anterior, por cuanto el objeto de las mismasse encuentra delimitado por la propia ley.
(?) en el artículo2.2.12.1 de la resolución 400 de 1995, el cual fue modificado porel artículo 1° de la resolución 598 de 1997, ambas disposicionesexpedidas por la Sala General de la Superintendencia de Valores, las sociedadescomisionistas de bolsa se encuentran habilitadas para "?celebrar contratosde corresponsalía con casas de bolsa, sociedades de banca, administradorasde fondos de inversión y/o sociedades privadas de banca de inversión,con el objeto de promocionar la celebración de negocios entre tercerosy tales entidades, y promocionar los propios en el exterior".
En punto a la autorizacióna que están sujetas las sociedades comisionistas de bolsa a finde que puedan suscribir contratos de corresponsalía con las entidadesa que se hizo alusión con precedencia, cabe señalar que lasmismas deben acogerse al régimen de autorización generalprevisto en el artículo 3.6.1.1 de la resolución 1200 de1995, expedida por esta Superintendencia, para lo cual las firmas comisionistasdeben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 3.6.1.2de la citada resolución 1200.
¿Sería válidopara esa misma compañía, prestar servicios de asesoríapara tomar seguros de compañías aseguradoras del exterior,a terceros residentes en Colombia, remitiendo simplemente a este terceroa un intermediario de seguros del exterior, con quien el tercero decidirátomar el seguro o no?.
(?) el citado artículo2.2.12.1 de la resolución 400 de 1995 no incluyó a las compañiasde seguros de vida del exterior dentro de las entidades extranjeras conlas cuales pueden celebrar contratos de corresponsalía las sociedadescomisionistas de bolsa, razón por la cual, en principio, no resultaríajurídicamente viable por cuanto el mismo no cumpliría conuno de los elemnetos esenciales del contrato de corresponsalía,cual es que la entidad del extranjero tenga la calidad de casa de bolsa,sociedad de banca, administradora de fondos de inversión y/o sociedadprivada de banca de inversión.
4. (?) ¿seríanecesaria alguna autorización de los organismos de control talescomo es Superintendencia, para desarrollar las actividades descritas enlos numerales 1 y 2, y en caso afirmativo, ante qué entidades serequeriría tales permisos?
(?) las sociedades comisionistasde bolsa que pretendan celebrar contratos de corresponsalía conlas entidades del exterior que se describen en la mencionada resolución400 de 1995, deben acogerse al régimen de autorización generalprevisto el artículo 3.6.1.1 de la resolución 1200 de 1995,expedida por esta Superintendencia, para lo cual las firmas comisionistasdeben cumplir con los requisitos previstos en el artículo 3.6.1.2de la citada resolución 1200. (Concepto No. 200011-1328, 3 de enerode 2001, División Bolsas de Valores, Intermediarios de Valores ydemás Entidades Vigiladas).
Última modificación 11/02/2013