Representante Legal. Sociedades Fiduciarias. Contratos Fiduciarios

Concepto 2005045750-1 del 13 de septiembre de 2005

Síntesis: La representación legal en el marco de los contratos fiduciarios. Alcance de las operaciones de las sociedades fiduciarias, administración como género y como especie.

[§ 051] «(…) formula una consulta respecto de la posibilidad que la sociedad fiduciaria por usted representada asuma la representación legal de una sociedad dentro del marco de un contrato de fiducia mercantil o un encargo fiduciario, atendido el marco normativo para sus operaciones según lo previsto en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. A este respecto consideramos procedente efectuar las siguientes precisiones:

1.La administración como fundamento de la gestión fiduciaria

Del análisis que históricamente se ha hecho al negocio fiduciario encontramos que desde la Ley 45 de 1923 se concibieron las secciones fiduciarias de los bancos como órganos para realizar encargos de confianza. Con posterioridad y con la expedición del Código de Comercio que entró a regir el 1° de enero de 1972 recordemos que se consagró la fiducia mercantil como negocio jurídico y de dicha reglamentación resultó claro que ésta tiene un carácter meramente instrumental, en tanto las gestiones que desarrolla el fiduciario en desarrollo de las instrucciones impartidas en el acto constitutivo, son de orden administrativo y no pueden perseguir cosa distinta a la finalidad señalada. Esto es, el alcance de las obligaciones administrativas fiduciarias es propia de un gestor y por ende, debe poner su capacidad y esfuerzo encaminados a la obtención de la finalidad prevista en el acto constitutivo.

Resulta incuestionable entonces el hecho de que la actividad desplegada por estas sociedades de servicios financieros ha contado con una progresiva especialización frente a gestiones cada vez más complejas, que suponen de una parte la responsabilidad de administrar diligentemente los activos que son transferidos a un patrimonio autónomo y de la otra, la ejecución de las actividades encomendadas dentro de las facultades, parámetros y limitaciones que al efecto haya señalado el fideicomitente.

Estas funciones de orden administrativo comprenden así mismo las obligaciones que expresamente se señalan en la ley (artículo 1234 del C. de Co.) y las normas de orden reglamentario, tales como las la de rendir cuentas comprobadas de su gestión, la de salvaguardar los activos del patrimonio autónomo, mantener los bienes separados los demás fideicomisos y de los suyos propios, así como llevar la contabilidad de los negocios a su cargo, entre otros.

Una vez se considera el progresivo grado de especialización que han cobrado los negocios fiduciarios puede verse que las actividades que desarrollan las sociedades fiduciarias no sólo se asimilan a las de orden empresarial, sino que los vehículos fiduciarios constituyen una alternativa para realizar actividades económicas que tradicionalmente se desarrollaban a través de esquemas sociales.

En frecuentes oportunidades se acude en consecuencia a la administración de actividades económicas a través de un gestor fiduciario, pues de una parte su actividad se encuentra sujeta a la vigilancia estatal y de otra el alcance de su responsabilidad se encuentra previsto tanto en distintas normas de orden reglamentario, como en decisiones de orden jurisprudencial y arbitra, además, de la significación que reviste el carácter de profesional especializado en administración propia de las sociedades fiduciarias.

2. Alcance de las operaciones fiduciarias en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Estatuto Mercantil

El crecimiento de la actividad fiduciaria en la última década ha traído consigo el desarrollo de nuevos productos que el mercado de servicios financieros ha demandado frente a los retos que imponen la dinámica de los negocios a los diferentes sectores económicos. Es así como los fideicomisos han servido de instrumentos para desarrollar en todo o en parte diferentes ciclos productivos, de comercialización de bienes y servicios, de levantamiento de infraestructura y de proyectos de construcción de todo orden, de llevar a cabo actividades de exportación e importación de bienes y servicios e incluso han servido como alternativas para administrar y movilizar activos financieros originados por establecimientos de crédito, solo por mencionar algunos.

Desde la regulación del contrato fiduciario en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio se observó que por excelencia el negocio fiduciario, bien se desarrolle a través de un encargo fiduciario o de un patrimonio autónomo, es una figura que permite una amplia gama de actividades y el diseño de productos novedosos, como en efecto ha sucedido y de ello dan cuenta los indicadores sectoriales.

Por consiguiente la enumeración que de algunos de los negocios han desarrollado las sociedades fiduciarias, y que se hace en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no puede tenerse como taxativa ni exhaustiva, pues si bien es cierto que a través de ésta y otras disposiciones del mismo estatuto tales como: el artículo 146 y ss., y las contenidas en el Título V de la Circular Básica Jurídica, así como en los Títulos XI, XIII, XV, entre otros, de la Circular Básica Contable y Financiera, se fijan los parámetros a que deben sujetarse las entidades vigiladas respecto de determinados productos, también es cierto que existen otras actividades que cuentan con marcos regulatorios expresos y en la medida que la Superintendencia Bancaria ha considerado que deben ajustarse a determinados lineamientos, han sido objeto de fijación de marcos adecuados para su desarrollo en los términos y condiciones de las normas que enmarcan su facultad regulatoria, particularmente prevista en la actualidad en los numerales a) y e) del numeral 7 del artículo 327 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

3. La administración fiduciaria como género y la administración social como especie

Resulta importante comenzar por la referencia al Oficio 220-25081 del 9 de septiembre de 1992 expedido por la Superintendencia de Sociedades, en virtud del cual se concluyó que en una sociedad anónima la representación legal bien puede recaer sobre una persona natural como en una persona jurídica, pues no existe en la legislación mercantil norma alguna que lo prohíba ni que exija que dicha función la deba cumplir una determinada calidad de persona.

En dicho pronunciamiento se precisó: "Cuando la representación legal corresponda a una persona jurídica, su responsabilidad patrimonial estará limitada conforme al tipo societario bajo el cual se halla constituida dicha persona. No así en el ámbito penal, ya que las consecuencias que de una determinada gestión se puedan derivar, necesariamente han de recaer en la persona natural que efectivamente desempeñe la mencionada representación.

(…) para nombrar a una persona jurídica como representante legal de una sociedad, debe establecerse previamente si de acuerdo con las actividades que conforman su objeto, se da la posibilidad de desempeñar dicho encargo. (…) si en la cláusula del objeto social no se pacta expresamente la posibilidad de que la persona jurídica pueda actuar como mandatario, lógicamente dicha sociedad debe abstenerse de realizar actos de tal naturaleza por carecer de capacidad jurídica para el efecto."

Como quiera que la administración fiduciaria comprende una amplia gama de actividades de diverso orden que pueden llevar a cabo las fiduciarias con el fin de dar cumplimiento al objeto del contrato que da origen a cada fideicomiso, bien puede considerarse que la asunción de la administración de cualquier tipo de sociedad es una más de las múltiples funciones que puede cumplir una fiduciaria en representación de un fideicomiso para impulsar la actividad económica desarrollada por el ente social.

Conviene traer a colación la siguiente precisión conceptual efectuada por el Dr. Jorge Pinzón Sánchez en el artículo denominado "El Buen Hombre de Negocios y la Crisis de la Empresa" publicado en el Libro "Nuevos Retos del Derecho Comercial" publicado por el Colegio de Abogados de Medellín, en su edición de la Biblioteca Jurídica Dijke. 2000:

"(…) para la integración del régimen aplicable a los administradores de las sociedades resulta especialmente útil la gran flexibilidad y amplitud del mandato, el más consensual de todos los contratos, y que no por casualidad continúa siendo el marco normativo general aplicable a los encargos de confianza.

(…) si se parte de la bese de la unidad genérica existente entre los encargos de confianza, la regulación vigente de la fiducia mercantil también resulta especialmente atractiva, para integrar los principios y reglas aplicables a los administradores de las sociedades. En efecto, en la fiducia también se administra un patrimonio ajeno; ello se hace en interés de terceros y de acuerdo con una finalidad que le permite al fiduciario actuar con independencia frente al beneficiario, e incluso, frente al constituyente, si ello es necesario para asegurar el cumplimiento de la finalidad que le da origen a su encargo y a la cual se subordina la tan cacareada "autonomía" del patrimonio legalmente surgido del contrato. Si se piensa en que las sociedades legalmente constituidas, como personas jurídicas que son, tienen un patrimonio propio; que la razón de ser de la sociedad estriba en una finalidad común de los socios que se concreta en el desarrollo lucrativo de una actividad determinada, la cual constituye el objeto social de la compañía y, en esa medida, circunscribe el ámbito de su capacidad legal; y se advierte que la atribución legal y estatutaria de funciones a los administradores busca dotarlos de la autonomía y discrecioanalidad necesaria para la ejecución del contrato social, se advierte claramente el paralelo que puede desarrollarse entre los administradores de una sociedad comercial y los fiduciarios (…).

Hay que agregar que con la teoría orgánica de la administración societaria se pretende superar la distinción subjetiva entre mandante y mandatario, dualismo que resulta inevitable en el contrato de mandato, pues incluso cuando tiene carácter representativo subsiste la distinción en cuestión. La superación de esa dualidad, para deducir en cabeza de las personas jurídicas una responsabilidad directa frente a terceros, y no simplemente indirecta, unida a la autonomía de cada órgano dentro de su respectiva órbita funcional, constituye los dos aportes más importantes del organicismo para el funcionamiento de la sociedad. Pera ello no significa que los principios propios del mandato y, más estrictamente, de la relación fiduciaria, no sean aplicables a la relación que se establece entre la sociedad y sus administradores, a lo cual se suma el hecho de que tanto el contrato de mandato como la fiducia mercantil están regulados expresamente en la ley, a diferencia de lo que ocurre con el implícito y supuesto contrato "orgánico" que se podía extraer del régimen societario en virtud de una implícita adhesión a los estatutos sociales, acompañada o no de un vínculo laboral entre organismo - o será el "organizador" ? y su órgano".

De tal suerte que la representación legal de un ente social puede ser asumida por un administrador fiduciario de acuerdo con las facultades y limitaciones que se le fijen en los estatutos sociales y en el contrato fiduciario, y en función del tipo de sociedad de que se trate, como veremos a continuación.

• En las sociedades colectivas, pese a recaer la administración societaria y la representación legal en cabeza de todos y cada uno de los socios, es factible según el artículo 310 del Código de Comercio delegarla en un tercero. De dicha disposición se infiere que los delegados tendrán las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan.

• En las sociedades en comandita se observa que el artículo 326 del Código de Comercio establece que la administración estará a cargo de los socios colectivos, quienes podrán ejercerla directamente o por sus delegados, según lo previsto en la sociedad colectiva. También preven disposiciones legales específicamente referidas a esta modalidad societaria en los artículos 326 al 336 en lo tocante a aspectos sobre el derecho de inspección, la representación delegada en comanditarios y reglas relativas a decisiones y votos. Queda claro que en lo no previsto en dicho Capítulo para socios gestores, procederán las normas de la sociedad colectiva y para los comanditarios, las disposiciones de la compañía de responsabilidad limitada.

• En las sociedades de responsabilidad limitada el artículo 358 del Código de Comercio señala que la representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponde a cada uno de los socios y se indica que en lo no previsto en las normas particularmente referidas a dicha naturaleza societaria o en estatutos, se le aplican las normas de las sociedades anónimas. Es clara la posibilidad de delegar la representación legal de la sociedad en un tercero.

• En las sociedades anónimas se prevé la designación por la Junta Directiva o Asamblea de un representante legal por lo menos, con uno o más suplentes, por períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo (artículo 440, C. de Co.). Esto es, que la administración se ejerce por gestores temporales y revocables, elegidos directa o indirectamente por los socios, siendo los dos organismos sociales previstos para tal fin la Junta Directiva y el Representante Legal.

• En las empresas unipersonales también se considera admisible que la administración sea delegada en un tercero según los términos del numeral 8 del artículo 72 de la Ley 222 de 1995, pese a que se trate de un único empresario.

4. La actividad fiduciaria como alternativa para la conducción de los negocios sociales de cara a trámites de orden concursal

La asunción de la representación legal de diversos tipos de sociedades por parte de una entidad fiduciaria no corresponde a una actividad nueva y ha demostrado tener ventajas respecto de la transparencia, objetividad y profesionalismo, frente a los casos en que la propia Superintendencia de Sociedades ha confiado la administración de las sociedades en trámites concursales y de promoción empresarial a sociedades fiduciarias. En efecto:

"Ley 550 de 1999, artículo 35. Administración fiduciaria en caso de remoción de los administradores. El numeral 6 de dicho artículo refiere como causal de terminación del acuerdo de reestructuración, el evento en que exista incumplimiento grave del código de conducta empresarial o del empresario en la celebración o ejecución de actos previstos en el acuerdo. El parágrafo 3° del artículo 35 comentado dispone que en esta hipótesis el funcionamiento de los órganos de dirección y administración del empresario quedará de pleno derecho en suspenso, salvo los referidos al ejercicio de los derechos de inspección y designación del Revisor Fiscal. Allí se precisa que la administración y Representación Legal quedarán a cargo de la sociedad fiduciaria, cuya reglamentación integral reposa en el Decreto Reglamentario 628 de 2002.

Ley 222 de 1995. Liquidadores y administradores dentro del concordato. De conformidad con el artículo 3º de la Resolución 100-000285/2004 de la Superintendencia de Sociedades pueden aspirar a ser inscritas en la lista de liquidadores las personas naturales, las sociedades fiduciarias y las personas jurídicas debidamente constituidas cuyo objeto incluya la asesoría en la recuperación y liquidación de empresas, que dispongan de soporte técnico y administrativo o de apoyo para adelantar el proceso de liquidación obligatoria, entre otros requisitos establecidos en la Ley 222 de 1995 y en dicha Resolución y no se encuentren inhabilitados.

En los términos de dicha Resolución, todo liquidador, ya sea persona natural o jurídica o sociedad fiduciaria responderá por la ejecución de actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una liquidación del patrimonio rápida y progresiva.

• Numeral 3 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. La administración fiduciaria como medida preventiva de toma de posesión.

Se encuentra contemplada como una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En dicho evento, a esta Superintendencia le corresponderá promover la administración fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra entidad financiera autorizada.

• Artículo 8°. Ley 689 de 2001 que modificó el artículo 60 de la Ley 142 de 1994. Liquidación de las empresas de servicios públicos. El Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios al tomar posesión podrá celebrar un contrato de fiducia, en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en forma temporal".

5. La Representación Legal en el marco de los contratos fiduciarios

De contera debe señalarse que si el legislador y la Superintendencia de Sociedades han considerado que la administración fiduciaria es idónea para asumir el control de los negocios sociales frente a situaciones de orden concursal, con mayor fundamento podrán hacerlo los socios en circunstancias normales de funcionamiento del ente social, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad; aunada la condición de profesional especializado en administración de negocios propia de las sociedades fiduciarias, según la orientación negocial que se haya adoptado por cada una de ellas.

Por consiguiente, es factible concluir que la representación legal de los tipos de sociedad previamente señalados en el numeral 3 de este escrito, puede ser asumida en condiciones normales y en operación en marcha, por una sociedad fiduciaria conforme con las facultades y limitaciones previstas en la ley, los estatutos sociales y el contrato fiduciario. La reglamentación vigente¹ concibe el campo de actuación de las sociedades fiduciarias en esta modalidad contractual en el ofrecimiento y prestación de servicios en la administración de bienes sujeta a la persecución de una finalidad, porque no es de la naturaleza de este negocio su constitución en abstracto, en la medida en que necesariamente se ha de obligar la sociedad fiduciaria a realizar las actividades determinadas por el constituyente, bien en provecho suyo o del beneficiario que el mismo designe.

Se ha entendido que la administración corresponde a los encargados de la gestión social, lo cual supone las funciones de administrar bienes y negocios de la sociedad y ostentar la representación de ésta frente a terceros. Es así como de acuerdo con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 la administración es desempeñada a través de diferentes cargos dentro de la organización de la sociedad y la ley ha enunciado como tales al representante legal, los miembros de la juntas o consejos directivos, el factor, el liquidador y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o tengan tales funciones.

Al ser las características principales del cargo de representante legal las siguientes: a) Desempeñar funciones de administración y representación. b) Ser permanente, porque es necesario que la sociedad tenga siempre un representante ante terceros, y c) Estar sus funciones limitadas al desarrollo del objeto social, resulta claro que su ejercicio siempre estará sujeto y direccionado por los parámetros adoptados en cada acto societario de carácter constitutivo así como por las condiciones y términos del encargo fiduciario celebrado, los cuales definirán y limitarán el marco de actuación. De allí que el administrador fiduciario tendrá las mismas facultades conferidas a los socios administradores por la ley o por los estatutos, salvo las limitaciones que expresamente se les impongan. En todo caso, la estructuración del contrato deberá enmarcarse en función de la capacidad y especialización de la sociedad fiduciaria para asumir un compromiso de tal naturaleza, atendida su infraestructura y nichos de mercado en que se ha focalizado.

Adicionalmente es importante destacar la imperativa necesidad de regular en el contrato respectivo escenarios relacionados con los alcances de tal delegación, la posibilidad de revocar la designación, el derecho de inspección que subsiste para los asociados, el derecho de voto y de oposición a operaciones propuestas, espacios de coadministración, si los hubiere, lo atinente al deber de rendición de cuentas y demás aspectos propios de una gestión de negocios de un tercero.

Particularmente respecto de la posibilidad de desarrollarlo a través del encargo fiduciario, debe señalarse que la función de las sociedades fiduciarias, como profesionales de servicios financieros que son, consiste en que operen como administradoras institucionales de bienes e intereses ajenos, en razón de la confianza y credibilidad que ofrece la calidad de su gestión a sus clientes y al público en general (a través de experiencia, conocimiento, reputación de rectitud y seriedad), junto con la particular condición de estar autorizadas por esta agencia gubernamental para desarrollar tales empresas.

Justamente el deber correlativo a la confianza depositada en el fiduciario cuando se le reviste de las más amplias facultades para tramitar negocios de terceros se traduce en la responsabilidad que envuelve dicha labor, responsabilidad que por razones de transparencia, prudencia y fidelidad, consustancial a los servicios profesionales especializados que ofrece este gestor, debe reflejarse en la precisión del mandato conferido, en la más estricta diligencia en el señalamiento puntual de los deberes y obligaciones básicos a su cargo, dentro de los límites de los artículos 1243 del Código de Comercio en armonía con los deberes propios de los administradores previstos en la Ley 222 de 1995.

Ahora bien, la posibilidad de desarrollar la representación legal a través de un contrato de fiducia mercantil no es ajena a lo indicado anteriormente, siendo la única diferencia con el encargo fiduciario la existencia de una transferencia de uno o varios activos sociales o de cualquier otra fuente al patrimonio autónomo que se estructure para el desarrollo del negocio, lo cual no riñe en forma alguna con el desarrollo de las actividades propias del representante legal, cuyo alcance como ya se dijo debe estar debidamente establecido en el acto constitutivo.»

1 Artículos 29 y 146 del ESOF y 1226 y ss. Código de Comercio.