Oficinas de Representación. Servicios Financieros. Instituciones Financieras del Exterior en Colombia

Concepto 01-2005-007692 del 28 de marzo de 2005. Dirección General de Regulación Financiera. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Síntesis: El espíritu del Decreto 2951 de 2004 y de la Resolución de la Sala de Valores número 948-1 de 2004 es regular la oferta de servicios financieros por parte de instituciones financieras del exterior en Colombia ante la existencia de un interés público en la realización de actividades de promoción y publicidad de servicios financieros por parte de instituciones que quieren impactar en el mercado doméstico, lo que exige regular y supervisar la realización de tales actos de promoción y publicidad.

[§ 047] «(…) Me refiero a su comunicación en la cual solicitan concepto respecto de la interpretación del Decreto 2951 de 2004 "por el cual se dictan normas sobre la actividad de las oficinas de representación de instituciones financieras y de reaseguros del exterior" y de la Resolución de la Sala de Valores 948-1 de 2004 "por la cual se modifica la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores". Al respecto me permito manifestarles lo siguiente:

El espíritu del Decreto 2951 y de la Resolución 948-1 es regular la oferta de servicios financieros por parte de instituciones financieras del exterior en Colombia o dirigida a sus residentes. Lo anterior tiene como fundamento la existencia de un interés público en la realización de actividades de promoción y publicidad de servicios financieros por parte de instituciones que quieren impactar en el mercado doméstico, lo que necesariamente se traduce en la necesidad de regular y supervisar la realización de tales actos de promoción y publicidad. Bajo este criterio, tanto el decreto como la resolución buscan establecer la regulación para aquellas relaciones entre un consumidor residente en Colombia y una institución financiera del exterior que ha sido iniciada por parte de la entidad del exterior.

En ese sentido, cuando la relación entre la institución del exterior y el consumidor financiero residente en Colombia es iniciada por el consumidor, no existe el interés público que pretende regular tanto el decreto como la Resolución, ya que actualmente la legislación vigente permite al consumidor financiero residente en Colombia realizar inversiones y mantener activos en el exterior (Ley 9ª de 1991, artículo 17), así como a endeudarse en el exterior con las instituciones financieras del exterior que señale el Banco de la República (Resolución Externa 8 de 2000 del Banco de la República, artículo 24).

La regulación se justifica en la medida en que la oferta de servicios financieros en territorio nacional o a sus residentes tiene un impacto "público" que merece ser regulado en aras de proteger al consumidor financiero, así como de evitar el ejercicio ilegal de las actividades financiera, aseguradora, del mercados de valores y cualquier otra relacionada con la captación de recursos del público.

A continuación, los conceptos de esta Dirección en relación con las preguntas puntales de la petición:

1. Consulta: "¿Qué debe entenderse por la expresión "instituciones financieras" utilizada a lo largo del Decreto 2951 de 2004 (el "decreto")? Una interpretación sistemática del decreto nos lleva a concluir de manera preliminar que al hacer referencia a "instituciones financieras" debe entenderse que éstas son las entidades dedicadas a realizar actividades de intermediación financiera, esto es, a la realización de actividades que suponen la captación de dineros del público en forma masiva y habitual. Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo en cuenta que el concepto de "institución financiera" varía de una jurisdicción a otra, de la manera más respetuosa solicitamos a ustedes indicar cuál es el significado de la expresión "institución financiera" en el contexto del decreto."

Concepto: De conformidad con el General Agreement on Trade in Services, tratado suscrito por la República de Colombia y ratificado mediante la Ley 671 de 2001 "por medio de la cual se aprueba el Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la Lista de Compromisos Específicos de Colombia Anexa" en el Anexo de Servicios Financieros artículo 5° literal b), se entiende por "proveedor de servicios financieros" toda persona física o jurídica que desee suministrar o que suministre servicios financieros. De conformidad con lo anterior, por la expresión "institución financiera" en el contexto del Decreto 2951 de 2004 debe entenderse cualquier ente económico que realice actividades de intermediación financiera o que realice cualquier operación autorizada a los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros o las sociedades de capitalización.

2. Consulta: "El numeral 1 del artículo 1° del decreto establece que "las instituciones financieras del exterior que pretendan promover o publicar los productos y servicios que constituyen su objeto social en el territorio colombiano o a sus residentes deberán establecer una oficina de representación". Teniendo en cuenta lo anterior, en el evento en que una institución financiera del exterior que opere en el contexto de una jurisdicción en la cual exista el concepto de "multibanca" o "Banca Universal", y, por lo tanto, realice en desarrollo de su objeto social actividades que podrían ser calificadas como actividades financieras, por una parte, y actividades del mercado de valores o asegurador, por otra, ¿Puede dicha institución financiera promover todos los productos que constituyen su objeto social, aun cuando algunos de ellos no se refieran propiamente actividades de captación de dineros del público en forma masiva y habitual?"

Concepto: En relación con la promoción o publicidad de los productos y servicios que constituyen el objeto social de una institución financiera del exterior cuando en el objeto social de esta se incluyan actividades que podrían ser calificadas como actividades financieras, por una parte, y actividades del mercado de valores o asegurador, por otra, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

• La promoción o publicidad de actividades de intermediación financiera o cualquier operación autorizada a los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros o las sociedades de capitalización solo podrá efectuarse por parte de la institución del exterior con base en lo dispuesto en el Decreto 2951, esto es, a través de una oficina de representación o directamente, y con las limitaciones del caso, tratándose de instituciones que se encuentren en alguna de las excepciones señaladas en el artículo 2° del mismo decreto.

• En relación con la promoción o publicidad de actividades de seguros o cualquier operación autorizada a las entidades aseguradoras o a los intermediarios de seguros o de reaseguros, debe considerarse que está en algunos casos prohibida y en otros limitada conforme lo señalado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero artículos 39, 108-3, 188, por lo que de ser realizadas en territorio colombiano o ser dirigidas a residentes en Colombia, la respectiva entidad podrá ser objeto de sanción por parte de la Superintendencia Bancaria en los términos señalados en los artículos 209 y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 2951, artículo 11);

• Finalmente, la promoción o publicidad de actividades del mercado de valores lo podrá hacer atendiendo las prescripciones señaladas en la Resolución 948-1; es decir, a través de la celebración de contratos de corresponsalía con sociedades comisionistas de bolsa debidamente constituidas en Colombia (artículo 2.2.12.2.).

3. Consulta: "En el evento en que entre los productos o servicios de una institución financiera del exterior con oficina de representación debidamente autorizada en Colombia, existan productos o servicios del mercado de valores, ¿Puede dicha entidad promover dichos productos a través de su oficina de representación o debe respecto de los mismos celebrar además un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa en los términos de la Resolución 948-1 de 2004 expedida por la Superintendencia de Valores (la "Resolución")?"

Concepto: Tal y como quedó señalado en el punto 2 del presente escrito, si una institución del exterior pretende promocionar o publicitar servicios de intermediación financiera así como los propios del mercado de valores, podrá realizarlos siempre que cuente con una oficina de representación y celebre un contrato de corresponsalía, y no exista una prohibición en el régimen cambiario colombiano. Lo anterior teniendo de presente que, contrario a lo que estaba establecido bajo el régimen anterior, hay una clara distinción entre lo que se puede realizar a través de una oficina de representación y de un contrato de corresponsalía.

4. Consulta: "En cuanto a lo previsto en el numeral 5 del artículo 2° del decreto, vemos que dicha excepción al régimen de apertura de oficinas de representación hace referencia únicamente a los eventos en que "un residente en el país le haya requerido [a la institución financiera del exterior] la prestación de servicios financieros (...)" (la subraya es nuestra). Al respecto, comedidamente solicitamos a ustedes dar respuesta a los siguientes interrogantes:

¿Quiere decir lo anterior que la excepción no procede para los casos que involucren productos financieros requeridos o solicitados por un residente?

Por otro lado ¿Qué implicaciones tiene el que la entidad resulte celebrando respecto de un mismo producto o servicio financiero transacciones solicitadas por residentes colombianos cuando el número total de residentes es superior a noventa y nueve (99)? En otras palabras, aun cuando se trate de operaciones solicitadas por residentes sin que haya mediado promoción o mercadeo por parte de la entidad extranjera, ¿Deben tenerse en cuenta las normas aplicables a una oferta pública de valores por superarse el número máximo de inversionistas a pesar de que los productos o servicios ofrecidos sean financieros y no del mercado de valores?"

Concepto: La expresión "servicios financieros" sobre la cual se plantea la primer consulta, debe entenderse en su sentido más amplio, esto es, incluyendo tanto los "productos" financieros como los servicios "financieros" propiamente dichos. Es de señalar que las instituciones financieras ofrecen productos financieros a través de la prestación de servicios financieros, por lo que restringir la interpretación del citado numeral a los "servicios" haría inaplicable la disposición al tratar de establecer una diferencia entre un "producto" y un "servicio" financiero.

En relación con las implicaciones que tiene el hecho que una institución resulte celebrando respecto de un mismo producto o servicio financiero transacciones solicitadas por residentes colombianos cuando el número total de residentes es superior a noventa y nueve (99), y siempre que se trate de operaciones solicitadas por residentes sin que haya mediado promoción o publicidad por parte de la institución extranjera; debe considerarse que en tal caso no habría emisión de valores en territorio colombiano, razón por lo cual no son aplicables las disposiciones de la oferta pública.

5. Consulta: "En virtud de lo previsto en el numeral 7 del artículo 2° del decreto, entendemos que en el evento en que una institución financiera del exterior tenga una oficina de representación autorizada en Colombia, pueden promoverse a través de dicha oficina los productos y servicios de sus filiales o subsidiarias, siempre y cuando esta última informe previamente a la Superintendencia Bancaria que la oficina de representación realizará actos de promoción respecto de la matriz y de sus filiales o subsidiarias. Teniendo en cuenta lo anterior, si la institución financiera representada tiene dentro de sus filiales o subsidiarias compañías dedicadas a la venta de productos y/o servicios que no tienen propiamente relación con actividades de captación de dineros del público en forma masiva y habitual, como por ejemplo, productos o servicios relacionados con el mercado de valores o productos o servicios relacionados con banca de inversión, ¿Pueden dichos servicios o productos promocionarse a través de la oficina de representación que la matriz ya haya establecido en Colombia?"

Concepto: El criterio establecido en el punto 2 sirve como base de interpretación a fin de absolver esta consulta. Como se dijo, una institución financiera del exterior al pretender ofrecer productos y servicios en territorio colombiano o a sus residentes deberá observar las distintas formas que debe asumir para efectos de realizar el respectivo ofrecimiento.

Así, si los productos y servicios que pretende ofrecer en territorio colombiano o a sus residentes corresponden a aquellos propios de actividades de intermediación financiera o a cualquier operación autorizada a los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros o las sociedades de capitalización; debe tenerse en cuenta que solo los podrá promover o publicitar a través de una oficina de representación, de conformidad con lo señalado en el Decreto 2951.

De otro lado, si los productos y servicios que pretende ofrecer en territorio colombiano o a sus residentes corresponden a aquellos propios de actividades del mercado de valores, debe tenerse en cuenta que solo los podrá promover a través de la celebración de contratos de corresponsalía con sociedades comisionistas de bolsa de conformidad con lo señalado en la Resolución 948-1.

6. Consulta: "En caso de que la respuesta a la pregunta 5 anterior sea afirmativa y que, por lo tanto, se viable para las filiales o subsidiarias de la matriz con oficina de representación promocionar sus productos y servicios a través de dicha oficina de representación, ¿Dichas filiales o subsidiarias tendrían que celebrar además contratos de corresponsalía con sociedades comisionistas de bolsa en los términos de la Resolución?

Por otra parte, y con base en situaciones que creeríamos podrían presentarse en la práctica, ¿A qué estaría obligada una entidad del exterior que ofrezca principalmente productos o servicios del mercado de valores (e.g. inversión en fondos de inversión del exterior) pero que a su vez impliquen la entrega o prestación a los clientes de productos o servicios asociados al producto o servicio del mercado de valores principalmente adquirido pero que por su naturaleza sean más productos o servicios financieros (e.g. entrega de chequeras y/o tarjetas débito/ crédito que operan con cargo a los recursos invertidos por el cliente en el fondo de inversión)? ¿Basta con que la entidad del exterior tenga celebrado un contrato de corresponsalía?"

Concepto: En la medida en que la institución financiera del exterior no puede a través de su oficina de representación ofrecer productos y servicios del mercado de valores la primera parte de la consulta carece de objeto. Ahora, en la medida en que para la promoción de productos y servicios del mercado de valores de instituciones del exterior no hay previstas excepciones, como sí lo hay en el régimen de las oficinas de representación (artículo 2°), cualquier ente económico que quiera promocionar en Colombia o a sus residentes productos y servicios del mercado de valores deberá hacerlo a través de un contrato de corresponsalía. De lo contrario, se dará lugar a lo señalado en el parágrafo del artículo 2.2.12.2.

Respecto del evento en que un producto o servicio financiero por sus características involucre actividades de intermediación financiera y del mercado de valores a su vez, lo primero que debería establecerse es si corresponde a operaciones autorizadas a los establecimientos de crédito, las sociedades de servicios financieros o las sociedades de capitalización, evento en el cual podrá promoverse o publicitarse dicho producto o servicio con base en lo señalado en el Decreto 2951. En caso contrario, y al tratarse de operaciones autorizadas a instituciones del mercado de valores, la promoción de tal producto o servicio se realizará conforme la Resolución 948-1.

Si el producto o servicio encaja dentro de las operaciones reguladas tanto por el decreto como por la resolución, y bajo el entendido que es una operación autorizada, la institución podría escoger dentro de las dos alternativas para promover su producto o servicio la que mejor satisfaga sus intereses.

En el hipotético caso de que se trate de operaciones no autorizadas a los establecimientos de crédito, a las sociedades de servicios financieros, a las sociedades de capitalización, ni a las instituciones que desarrollan actividades en el mercado de valores, debe considerarse que se trata de operaciones no autorizadas en territorio colombiano sobre las cuales no se pueden realizar actos de promoción o publicidad en Colombia o hacia sus residentes.

7. Consulta: "En relación con operaciones de derivados, ¿Dichas operaciones deben considerarse como un producto o servicio financiero o del mercado de valores y, por tanto, sujetos al régimen establecido en el decreto y/o la resolución?"

Concepto: El concepto de operaciones de derivados puede ser muy amplio para efectos de la respuesta precisa. En efecto, por ejemplo una operación swap sobre valores es un derivado propio del mercado de valores, mientras que un non delivery forward sobre divisas parece más un servicio financiero. Sin embargo, el criterio establecido en la respuesta a la pregunta 6 puede ser un criterio que permita precisar el régimen para efectos de realizar la promoción de la operación.

8. Consulta: "El decreto establece en su artículo 7° una lista de prohibiciones respecto de las actividades realizadas por una oficina de representación y los representantes y funcionarios de ésta, entre las que se incluyen las siguientes:

3. Formular ofertas sobre los servicios financieros de la institución representada, en los términos señalados en el artículo 845 del Código de Comercio.

En relación con esta restricción, ¿Puede el representante de una oficina de representación, o cualquiera de los funcionarios de ésta, suscribir ofertas en nombre y representación de la entidad financiera representada si cuentan con un poder especial otorgado directamente por la entidad representada para el efecto? En caso negativo, ¿Puede la entidad representada otorgar un poder especial a una persona domiciliada en Colombia, distinta del representante de la oficina de representación o de sus funcionarios, para que formule ofertas en los términos antes indicados?"

Concepto: La prohibición, como señala su encabezado, cobija tanto a la oficina de representación como a sus representantes y funcionarios, razón por la cual el representante de una oficina de representación, o cualquiera de los funcionarios de ésta, no puede suscribir ofertas en nombre y representación de la institución financiera representada así cuente con un poder especial otorgado directamente por la institución representada para el efecto, puesto que incurriría en la prohibición señalada en el numeral 3 del citado artículo.

Frente a la posibilidad de que sea un tercero el que suscriba ofertas en nombre y representación de la institución financiera representada debe señalarse que en ese evento la institución estaría realizando una actividad no autorizada bajo la legislación colombiana, lo que necesariamente daría lugar a la aplicación de las sanciones a que haya lugar, incluso a las de tipo penal si se trata de captación masiva y habitual de dineros (Ley 599 de 2000, artículo 316).

En todo caso, es necesario precisar que si la relación la inicia un residente en Colombia, la institución del exterior podrá enviar a territorio colombiano a un persona con poder especial para que formule la oferta solicitada, siempre y cuando se respeten las normas sobre el régimen cambiario.

Consulta: "4. Representar a la institución financiera del exterior para suscribir o perfeccionar los contratos celebrados con residentes en el territorio nacional.

Al igual que en la prohibición a la cual nos referimos en la sección anterior, ¿Puede el representante de una oficina de representación, o cualquiera de los funcionarios de ésta, suscribir o perfeccionar contratos celebrados por la entidad financiera representada con residentes en Colombia si cuentan con un poder especial otorgado directamente por la entidad representada para el efecto? En caso negativo, ¿Puede la entidad representada otorgar un poder especial a una persona domiciliada en Colombia, distinta del representante de la oficina de representación o de sus funcionarios, para que suscriba o perfeccione contratos celebrados por la entidad financiera representada con residentes en Colombia en los términos antes indicados?"

Concepto: La respuesta es exactamente igual que la anterior. No puede el representante de la institución financiera del exterior representar a la misma institución para suscribir o perfeccionar los contratos celebrados con residentes en el territorio nacional, así cuente con un poder especial otorgado directamente por la institución representada para el efecto, puesto que incurriría en la prohibición señalada en la norma.

Frente a la posibilidad de que sea un tercero el que suscriba ofertas en nombre y representación de la institución financiera representada, la respuesta es igualmente negativa por las mismas razones y con las mismas consecuencias señaladas en la respuesta a la pregunta anterior.

En el mismo sentido, es necesario precisar que si la relación la inicia un residente en Colombia, la institución del exterior podrá enviar a territorio colombiano a un persona con poder especial para que suscriba o perfeccione el contrato solicitado por el residente en Colombia, siempre y cuando se respeten las normas sobre el régimen cambiario.

Consulta: "6. Efectuar o recibir, directamente o por interpuesta persona, dinero o valores en pago de operaciones realizadas por la institución financiera del exterior representada, o cualquier otro acto que implique el ejercicio de actividades prohibidas por decreto.

Sin perjuicio de la anterior prohibición, el decreto prevé en su artículo 6(2)(a) que la oficina de representación puede servir de enlace entre la institución financiera representada y los clientes y usuarios residentes en Colombia, para lo cual podrá, entre otros, entregar o recibir de los clientes la documentación requerida por la institución financiera del exterior para la prestación del servicio financiero ofrecido. Así, en desarrollo de las operaciones realizadas por entidades financieras del exterior puede ocurrir que los clientes colombianos de la entidad utilicen a la oficina de representación como canal o enlace para remitir a la entidad dicha documentación la cual, en operaciones tales como banca privada (private banking) podría incluir la entrega de cheques la oficina de representación para su posterior remisión a la entidad representada? Teniendo en cuenta lo anterior ¿Podría la oficina de representación, en desarrollo de sus actividades de enlace, recibir cheques para su remisión a la entidad representada, por tratarse de documentos requeridos en el contexto de los servicios financieros contratados?"

Concepto: La labor de la oficina de representación, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2951, es servir como un instrumento de promoción de productos y servicios de una institución financiera que no está establecida en Colombia. Por lo mismo, las labores de ella se deben circunscribir a esos aspectos, no a otros. Si un cliente desea remitir dinero o valores al exterior debe directamente contratar estos servicios con las instituciones autorizadas legalmente para el efecto.

El Decreto 2951 quiso dejar en claro esa situación y explícitamente prohibió la recepción de dinero o valores en pago de operaciones realizadas por la institución financiera del exterior representada. Con esto, y las demás prohibiciones a que se refiere el artículo 7, se quiere evitar el uso indebido de las oficinas de representación para la realización de actividades distintas a las que por su naturaleza les corresponde, esto es, servir de vehículos de promoción o publicidad.

Es de señalar, que de conformidad con lo establecido en la Resolución 948-1, la sociedad comisionista de bolsa corresponsal de la institución del exterior, podrán adelantar las labores de entrega y recepción de dinero, títulos y documentos complementarios y no podrán actuar como representantes en la celebración de negocios jurídicos en nombre cualquiera de las partes intervinientes, tomar posición propia o proveer financiación a tales operaciones (artículo 2.2.12.3 numeral 4).

Consulta: "5. Realizar cualquier actividad relacionada con el cierre, registro o autorización final de las operaciones relacionadas con la prestación de servicios financieros por parte de la institución financiera del exterior.

¿Qué debe entenderse por actividades de cierre, registro o autorización final de las operaciones relacionadas con la prestación de servicios financieros? Cabe resaltar que, en la práctica, cuando ocurre un cierre, típicamente ocurre un intercambio de documentación entre las partes. Así, el deudor entrega documentos tales como (i) Certificados de existencia y representación, (ii) Certificados expedidos por el representante legal y/o revisor fiscal de la entidad, (iii) Estados financieros y (iv) Para los casos de operaciones de crédito, el pagaré otorgado a favor de la entidad financiera del exterior. Por su parte, el acreedor (e.g. entidad financiera del exterior) usualmente tiene la obligación de entregar ejemplares firmados de los documentos de la operación con el fin de que el deudor pueda proceder a realizar lo registros correspondientes. Teniendo en cuenta lo anterior ¿Puede la oficina de representación, en virtud de su función de enlace prevista en el artículo 6(2)(a) del decreto, recibir la anterior documentación o dicha actividad debe entenderse vedada por la prohibición a que se refiere el encabezado de esta sección?"

Concepto: Las realización de actividades de cierre, registro o autorización final de operaciones relacionadas con la prestación de servicios financieros por parte de instituciones financieras es lo que corresponde a las actividades de back office, las cuales están prohibidas por el Decreto 2951.

En relación con los servicios autorizados a las oficinas de representación para servir de enlace entre la institución financiera del exterior y los clientes y usuarios residentes en Colombia, debe señalarse que ésta sólo está autorizada para entregar o recibir del cliente o potencial cliente la documentación que exige la institución financiera del exterior para efectos de la prestación del servicio financiero ofrecido, dentro de los cuales se incluiría los que se mencionan en la consulta, siempre y cuando las actividades de cierre, registro o autorización final de las operaciones las realice directamente la institución del exterior.

9. Consulta: "En la resolución no encontramos una disposición en la cual se exceptúe expresamente a una entidad del exterior de celebrar contratos de corresponsalía cuando, sin haber mediado ningún acto de promoción, un residente en el país haya le haya solicitado directamente a la entidad la venta o prestación de productos o servicios del mercado de valores. Así, de la manera más atenta solicitamos a ustedes dar respuesta a los siguientes interrogantes:

¿Debe entenderse que tal excepción está implícita en la Resolución o en alguna otra norma del mercado de valores?

En caso de que la respuesta a esta pregunta sea afirmativa, ¿Qué implicaciones tiene el que la entidad resulte celebrando respecto de un mismo producto o servicio transacciones solicitadas por residentes colombianos cuando el número total de residentes es superior a noventa y nueve (99)? En otras palabras, aun cuando se trate de operaciones solicitadas por residentes sin que haya mediado promoción o mercadeo de la entidad extranjera, ¿Deben tenerse en cuenta las normas aplicables a una oferta pública de valores por superarse el número máximo de inversionistas?"

Concepto: Si bien la Resolución 948-1 no hace referencia a la excepción mencionada, ésta se encuentra implícita en ella. No de otro modo se puede interpretar el artículo 2.2.12.2 que señala las prohibiciones a las instituciones del exterior que deseen realizar actos de promoción de sus productos y servicios cuando no suscriben contratos de corresponsalía con sociedades comisionistas de bolsa de valores. Si la institución no va a realizar actos de promoción por cuanto es contactada directamente, no requiere la celebración de dichos contratos.

En relación con la hipótesis de la oferta pública, debe usarse el criterio señalado en la respuesta a la pregunta 4 de este escrito. En la medida en que no haya mediado promoción o publicidad por parte de la institución extranjera no hay lugar a un oferta pública puesto que no habría oferta.

10. Consulta: "El artículo 2.2.12.1 de la Resolución 400 de 1995 modificado por el artículo Primero de la Resolución establece que el objeto de los contratos de corresponsalía será la promoción de "productos y servicios del mercado de valores" ofrecidos por intermediarios de valores, firmas de valores, sociedades administradoras de fondos de valores, fondos de inversión o esquemas de inversión colectiva y bancas de inversión establecidas fuera del territorio colombiano. El artículo 2.2.12.2 de la Resolución 400 de 1995 modificado por la Resolución dispone que para que una entidad del exterior pueda realizar actos de promoción de "productos y servicios del mercado de valores" en territorio colombiano o a sus residentes, o realizar cualquier clase de "operación propia del mercado de valores", debe haber suscrito previamente contratos de corresponsalía con sociedades comisionistas de bolsa establecidas en Colombia. Teniendo en cuenta lo anterior, comedidamente le solicitamos dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Qué debe entenderse por "productos y servicios del mercado de valores"? y ¿Qué debe entenderse por "operación propia del mercado de valores"?"

Concepto: Por la expresión "operación propia del mercado de valores" en el contexto de la Resolución 948-1 debe entenderse cualquier actividad relacionada con la emisión, suscripción, negociación o intermediación de valores o cualquier otra relacionada con la captación de ahorro a través de valores; o cualquier otra autorizada a una institución sometida a supervisión por parte de la Superintendencia de Valores. Por "productos y servicios del mercado de valores" los productos o servicios relacionadas con las actividades y operaciones ya descritas.

11. Consulta: "En el evento en que una entidad del exterior, según sea el caso, haya establecido una oficina de representación o celebrado un contrato de corresponsalía para la promoción de sus productos o servicios, ¿Deberá dicha entidad cumplir además con las normas comerciales relativas al desarrollo de actividades permanentes en Colombia y, en consecuencia, establecer una sucursal o subsidiaria?"

Concepto: El parágrafo 2° del artículo 1° del Decreto 2951 señala que "las oficinas de representación de instituciones financieras y de reaseguros del exterior deberán cumplir con los deberes de todo comerciante, atendiendo las particularidades propias de su naturaleza."

En la medida en que las oficinas de representación realizan profesionalmente actividades de promoción de negocios (Código de Comercio artículo 20 numeral 17), y a la necesidad de dotar de publicidad sus actividades, el decreto consideró oportuno señalar que éstas deben cumplir con ciertas obligaciones que son propias de los comerciantes, reconociendo que la naturaleza especial de las oficinas de representación conlleva a que necesariamente no le sean aplicables algunas de ellas.

En efecto, señala el Código de Comercio que son obligaciones de todo comerciante:

"Artículo 19. Es obligación de todo comerciante:

1. Matricularse en el registro mercantil.

2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad.

3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales.

4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades.

5. Derogado. L. 222/95.

6. Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal."

Siendo éstas las obligaciones que debe atender el comerciante, y teniendo como presente que la asimilación a comerciante de que habla el decreto se refiere a la oficina y no la institución del exterior ni los funcionarios de la oficina, lo que sería objeto de obligación sería las mencionadas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 6; con la precisión de que estas obligaciones corresponden a la oficina de representación y no a la institución que representa. En ese sentido, la obligación de inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad, corresponderá a los actos, libros y documentos que deban ser inscritos atendiendo a la naturaleza de la oficina de representación. En relación con la contabilidad, será la que determine la Superintendencia Bancaria como propia de este tipo de entidades.

En relación con el establecimiento de sucursales o subsidiarias en Colombia para el desarrollo de actividades permanentes, debe tomarse en consideración que las normas aplicables a las instituciones extranjeras son las del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las especiales en materia del mercado de valores dictadas por la Sala de Valores, las cuales señalan que los vehículos apropiados son la oficina de representación y el contrato de corresponsalía.

12. Consulta: "Finalmente, en los casos en que se desarrollen actividades de promoción de productos y/o servicios financieros o del mercado de valores a través de una oficina de representación o de un contrato de corresponsalía, según sea el caso, y teniendo en cuenta que las labores de la oficina de representación y del corresponsal se limitan exclusivamente al desarrollo de actividades de promoción (según se define ésta tanto en el decreto como en la resolución) ¿En qué momento cesa la actividad desarrollada por la oficina de representación o el corresponsal e inicia el contacto directo entre el residente colombiano y la entidad representada para la celebración de una transacción? ¿Cuándo puede la entidad del exterior contactar sus potenciales clientes en Colombia?"

Concepto: Tal y como lo establece el decreto y la resolución, por promoción y publicidad debe entenderse cualquier comunicación o mensaje, realizado personalmente o utilizando cualquier medio de comunicación, sea este masivo o no, destinado a iniciar, directa o indirectamente, la contratación de un producto o la prestación de un servicio financiero o del mercado de valores. En ese sentido, el límite de actuación de las oficinas de representación o del objeto del contrato de corresponsalía será la realización de dichas actividades, pero este podrá variar dependiendo del producto o servicio financiero, del tipo de institución o de lo que acuerden las partes (institución representada y oficina de representación o corresponsal) en el respectivo acto de poder o contrato de corresponsalía (…).»